裁判字號：最高法院88年台上字第4881號刑事判決
裁判日期：民國88年09月02日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四八八一號
上訴人乙○○選任辯護人 陳中柱 律師上訴人甲○○選任辯護人 林賢宗 律師右上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十年度偵字第六一六二、一二○五四、一二八八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○原係代統企業股份有限公司（下稱代統公司，設於台北縣○○鄉○○○路○段○○○號）之執行副總經理， 楊人豪 （已死亡）係該公司之襄理兼執行副總經理秘書，上訴人甲○○原為該公司之財務課長，而代統公司係統一食品企業股份有限公司對於台北地區各學校產品銷售之代理商，因該公司總經理 陳進 財（現為董事長）要求渠等提高銷售業績，採行以每箱食品、飲料低於平常售價新台幣（下同）三至十元不等之價格，銷售予一般中盤商，由中盤商自行至公司倉庫載貨，而以現金或即期支票支付貨款（即所謂特販方式），詎乙○○、楊人豪、甲○○等三人竟基於概括之犯意，共同意圖自己不法之所有，自民國七十九年九月間起至八十年二月止，推由乙○○、楊人豪事先與中盤商 吳義農 、 黃萬得 、 林清河 等人聯絡，利用下班時間、晚上或例假日，由乙○○或楊人豪逕行填製出貨單交予吳義農等三人，如未填具出貨單，則由乙○○、楊人豪其中一人向倉庫管理員稱緊急出貨再補開出貨單，計先後多次將代統公司所有之「麥香紅茶」、「奶茶」、「菊花茶」、「楊桃汁」、「咖啡」、「速食麵」等貨物，以每箱低於市價十五至二十元之價格（市價每箱約一百五十元至一百六十元），出售予吳義農、黃萬得、林清河，計銷售二十二萬六千六百四十五箱貨物，得款二千九百四十六萬三千八百五十元，由乙○○、楊人豪、甲○○等三人共同侵占朋分（由甲○○分得三百萬元，餘由乙○○、楊人豪二人均分），再由甲○○於其業務上所製作不實之營運報表，持向上級陳報公司營運情形，足以生損害於代統公司，迨至八十一年三月初，代統公司總經理 陳進財 發覺有異，向乙○○查詢帳目，乙○○雖恐東窗事發，乃於同年三月五日棄職離去，經陳進財命甲○○會同公司出納 黃惠卿 、會計 王翠香 凍結倉庫清點結果，始查獲上情等情，因而撤銷第一審關於上訴人等業務侵占部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：㈠本件原判決以已死亡之楊人豪在警訊所供：「起初林清河等三人（指林清河、吳義農、黃萬得）每竊得一箱得利二十元，但在七十九年十二月底以後，所得贓款則由我們二人（指其與乙○○）與林清河等三人均分（所得贓款）大約三百萬元，甲○○知情，因我前後共拿拾次贓款每次三十萬元共三百萬元給甲○○，故 周某 願意做假帳目表配合」等語，作為不利上訴人等之判決基礎，並因而認定甲○○分得贓款三百萬元。該楊人豪既已供稱七十九年十二月底以後，所得贓款由楊人豪、乙○○與吳義農、黃萬得、林清河等人均分，苟此項供述屬實，則乙○○、楊人豪、甲○○與吳義農、黃萬得、林清河等人間，究有無共同侵占之犯意聯絡及行為分擔，即待究明，此為本院前次發回意旨所指明。原判決理由三固說明吳義農、黃萬得、林清河三人係以較便宜之價格向乙○○及楊人豪購貨以獲利，但彼等並未侵占代統公司之貨款，自無可能列為本罪之共同正犯云云，惟苟乙○○、楊人豪係與吳義農等三人均分贓款，即難謂吳義農等三人係單純以較便宜之價格購貨，究竟自七十九年十二月底以後，是否所得贓款均由楊人豪、乙○○與吳義農、黃萬得、林清河均分一節，原審未詳予調查審認，並於理由內加以說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡原判決事實認定甲○○製作不實之營運報表，持向其上級陳報代統公司營運情形等情，惟遍閱全卷，並無甲○○所製作之營運報表可考，究竟甲○○係製作何項不實之營運報表﹖其所載不實之部分又係如何﹖其是否基於概括之犯意，而為連續多次製作不實之營運報表﹖事關上訴人等是否成立行使業務上登載不實文書罪，及此部分是否成立連續犯，應有調查之必要，此亦為本院前次發回意旨所指摘，乃原審猶未究明，遽行審結，亦難謂其證據之調查已屬詳盡。㈢甲○○提出代統公司七十九年九月至八十年二月會計傳票及出貨明細單影本一冊，主張出貨單上之出貨數字較庫存差異表所附月報表上之出貨數字為高，實際收入亦較庫存差異表上所載者為多，並以之證明庫存差異表之記載與事實不符。原判決固說明因代統公司之帳冊已無法提出，故已無法就該公司原有之帳冊與庫存差異表核對，查明侵占金額，但庫存差異表既係甲○○會同代統公司出納黃惠卿、會計王翠香清點食庫後所製作，甲○○且逐頁簽名，足見其慎重之情，該庫存差異表應無何不實云云，惟苟甲○○所提出之上開會計傳票及出貨明細單影本係屬實在，且其上所載之出貨數字確較庫存差異表所附月報表上之出貨數字為高，實際收入確亦較庫存差異表上所載者為多，則該庫存差異表所載是否與事實相符，即堪懷疑，詳情如何﹖自應予以釐清。上訴人等上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由五不另為無罪諭知部分，因公訴人認與有罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月七日