最高法院88年度台上字第4877號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第4877號刑事判決

裁判日期：民國88年09月02日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十八年度台上字第四八七七號
上訴人乙○○男
甲○○男右一人選任辯護人 胡致中 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月十五日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第四八三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十年七月八日至八十三年十二月間原係台灣電力公司（以下簡稱台電公司）台北供電區營運處（以下簡稱北供處）電纜課管路股股長，上訴人甲○○則自七十九年九月起擔任台電公司北供處電纜課管路股電機工程員，負責轄區內（基隆市、台北縣、市、羅東等）地下管路設計，均係依據法令從事公務之人員。八十年五月起，乙○○、甲○○承辦台電公司台北供電區營運處「六九ＫＶ基隆至和平線管路埋設工程」之地下管路設計業務，該工程並分祥豐街至中正路段及中正路段二期發包，均由端儀營造工程有限公司（以下簡稱端儀公司）得標。嗣該工程二期工程（即中正路段）部分於開工試挖時，因發現地下管路密佈且地下水位太高，端儀公司乃於八十一年一月間依約定向台電公司北供處申請變更設計並追加預算，乙○○、甲○○竟基於共同之犯意，由甲○○於八十一年二月間出面向端儀公司負責人 林斯明 索取追加工程預算金額約新台幣（下同）五百萬元百分之五即二十五萬元之回扣，並表示是由其與乙○○二人均分，惟仍佯稱係借款云云，林斯明為使工程能順利進行，遂同意於工程變更設計通過後給付回扣，惟言明甲○○部分須扣除端儀公司前曾為其支出之飲宴費用。八十一年二月廿八日甲○○先行簽請乙○○送請上級核准，同年三月十四日，上開中正路段工程變更設計案獲准通過並追加工程預算五百六十六萬三千零八十九元，甲○○先行於同月底單獨前往台北市○○街○○號端儀公司營業所，向林斯明收取十二萬五千元之回扣，扣除前飲宴費用後，實際取得八萬餘元。數日後再由乙○○自行至端儀公司向林斯明收取十二萬五千元之回扣。八十五年六月間，因端儀公司所承包台電公司台北供電區營運處委託台灣省政府住宅及都市發展局發包之「一六一ＫＶ樹德－社后線管路埋設工程」地下管路單位不願配合遷移無法施工，台電公司台北供電區營運處要求解約，林斯明不甘受損，在台電公司台北供電營運處寄發予各承包商之業務聯繫單上記載有人索取回扣情事後寄回，乙○○、甲○○恐收取回扣事發，甲○○乃與林斯明聯絡解決方法，林斯明要求其所收取之回扣連同端儀公司為其支出之飲宴全部返還，甲○○遂於八十五年六月底自其配偶 陳秀玲 帳戶提領十八萬三千元，交由友人 王明福 之妻 鄭福琴 退還林斯明；乙○○則至八十五年十二月三十一日，始將十二萬五千元親自送往端儀公司退還林斯明等情。因而將第一審關於甲○○收取回扣暨乙○○部分之判決撤銷，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決雖認定上訴人甲○○向林斯明收取十二萬五千元之回扣，扣除前飲宴費用後，實際取得八萬餘元等情，但對於所扣除之飲宴費用究竟若干﹖實際取得之八萬多少元﹖仍未詳加認定，明確記載，致無從判斷原判決所認定甲○○向林斯明收取之回扣是否確為十二萬五千元，已屬可議。且依原判決理由㈥內所引述林斯明於原審結稱：「……我是後來找到甲○○叫我代墊酒店費用五萬八千二百元，才想起是十二萬五千元，扣除上開費用交付甲○○八萬六千八百元。」之語，如果無訛，則林斯明代墊酒店費用與交付之金額兩項相加，共為十四萬五千元，而與原判決事實所認定之收取回扣十二萬五千元，亦屬不符。又原判決於同一理由欄記載林斯明並提出端儀公司請款單影本為證，但未說明該請款單所證何事，而所指之請款單如係偵查卷第四十八頁所附之請款單，但此項請款單之金額，依原審八十七年度上訴字第二六九一號判決理由內引述端儀公司之受僱人即證人 粘耀南 證稱該款係甲○○請伊吃飯，伊與甲○○原即互相請客，該次因現金不足才簽帳，後來甲○○有將錢返還，伊用於工地零用等語，並以為甲○○被訴此部分諭知無罪之理由。則原判決復將此代墊之費用，算入甲○○收取回扣之數額，自有可議。究竟實情如何﹖尚未完全明瞭，且與上訴人等貪污所得財物之數額至有關連，原審未切實查明審認，遽行判決，亦嫌速斷。㈡、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。依原判決事實所載上訴人甲○○、乙○○係各別向林斯明收取十二萬五千元之回扣，但其二人於收取回扣之前，究竟如何謀議，而有犯意之聯絡，原判決事實欄既未詳加記載，理由內亦未逐一說明其認定上訴人二人各別向林斯明收取回扣有犯意聯絡所憑之證據，不無理由欠備之違誤。㈢、按貪污治罪條例第九條第二項所規定犯罪所得財物，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件上訴人等貪污所得之財物既係為金錢二十五萬元，如無法追繳時，自應諭知以其等財產抵償之，原判決竟諭知所得回扣二十五萬元，如無法追繳時，應追徵其價額，不無違誤。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月九日：