裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1221號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1221號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人汪玉蓮律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第482號中華民國96年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第1548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯附表所示編號1、2、3、4、5之罪，處如附表所示之刑；應執行有期徒刑玖年，販賣第二級毒品所得之新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，0000000000號行動電話（含SIM卡）壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○分別基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於如附表1至5所示之民國96年8月間，以當時所使用之0000000000號行動電話，分別與使用0000000000號行動電話之丙○○、使用0000000000號行動電話、（00）0000000號市內電話之乙○○聯絡，約定交易安非他命之金額、地點後，於附表編號1至3均實際依約完成交付安非他命予丙○○，並每次各取新台幣（下同）1000元，詳細之販賣安非他命過程如附表1至3所示。至於附表編號4、5與乙○○雖談妥交易，但未實際交付安非他命予乙○○，而未遂。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件被告及辯護人對證人丙○○、乙○○2人於警詢中之陳述均否認有證據能力。
二、本件證人乙○○於警詢時證述分別於⑴96年8月27日向被告購買500元安非他命；⑵96年8月30日向被告購買200元安非他命；⑶96年9月11日向被告購買300元海洛因等事實。與偵查及審判中所證不符，且經調查結果，認其先前之陳述不具有較可信之特別情況，故不採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除前述證據外之認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，業據被告及其辯護人於本院準備程序中明白表示同意有證據能力，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承使用過0000000000號行動電話，且以該行動電話與乙○○聯絡交易安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命與丙○○、乙○○之犯行，辯稱：伊雖曾以該行動電話與乙○○聯絡交易安非他命事宜，但均未依約前往交易，且不認識丙○○，並未販賣安非他命與丙○○云云。辯護意旨稱：兩位證人丙○○、乙○○出庭作證，均表示被告確實沒有販賣毒品予渠等，此外本件亦無其他證據可以證明被告有起訴書所載之事實，雖卷內有0000000000號行動電話之監聽譯文，亦無法證明被告實際上有從事販賣毒品之犯行，應為被告無罪之判決云云。
二、經查：
㈠、證人丙○○於偵查中證稱：伊曾以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向被告購買安非他命，而分別於96年8月15日在嘉義縣新港鄉 萊爾 富便利商店前、同年月20日、24日在伊住處門口進行交易，交易金額均係新臺幣（以下同）1,000元，均有拿到安非他命等語明確。（見偵卷第37頁）。其後於原審交互詰問中雖不敢明確指認被告，然亦證稱依通聯紀錄（見警卷第25頁），有在第1、3、4次拿到毒品（即96年8月15、20、24日），1張是1,000元，都有按照通話內容交易，販賣之人手臂有刺青等語（見原審卷第53、54頁）。核與原審當庭勘驗被告之手臂結果，被告之左右手臂確實均有明顯、面積頗大刺青之情相符，並被告手臂之照片共3張附卷可考（見原審卷第57頁、第77頁）。據警方對被告使用之0000000000號行動電話執行監聽所製作之譯文亦顯示丙○○以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話之內容節錄如下：代號Ａ為被告，代號Ｂ為丙○○。
⑴96年8月15日：
Ｂ：你有在這裡嗎？
Ａ：有啊。
Ｂ：你先用1張給我好了。
Ａ：好啊。
Ｂ：你多久會到？
Ａ：不然你到萊爾富啦。⑵96年8月20日：
Ｂ：有在新港嗎？
Ａ：在附近而已。
Ｂ：你過來要多久？
Ａ：從這裡到你家是5分鐘而已啦。
Ｂ：弄1張。
Ａ：15分到啦，好否？
Ｂ：好啦。⑶96年8月24日：
Ｂ：還沒到喔!
Ａ：你要多少？
Ｂ：1張啦。
Ａ：好啦，馬上到啦。由上開丙○○之證述及譯文所示，丙○○確有於96年8月15、20、24日分各向被告安非他命1次，每次1,000元。至其於原審證稱並未向被告購買安非他命云云，與事實不符，顯係事後迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。
㈡、證人乙○○於警詢時供陳：伊使用0000000000號、0000000000號行動電話及住處之（00）0000000號市內電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話後，再約定時、地向被告購買安非他命，曾於①96年8月27日21時許在新港鄉萊爾富便利商店前以500元向被告購得安非他命；又於②96年8月30日下午6時許在嘉義縣新港鄉萊爾富便利商店前，以200元向被告購得安非他命（見警卷第15頁至第16頁）；③96年9月11日6時許在嘉義縣新港鄉萊爾富便利商店前以300元向被告購得海洛因毒品。並於偵查中證述：【（問：96年8月27日你用0000000000和000000000打電話要硬的，就是指安非他命嗎？）是，但這次他沒有回（電話）給我。】【（問：96年8月27日你用00-0000000打給甲○○說要一半，是買多少？）500元安非他命，我忘記有沒有拿到。】【（問：96年9月11日你用0000000000打給「 阿照 」說要傳播，是指海洛因嗎？）不是，我只有跟阿照買安非他命而已。】【（問：你到底有無向甲○○買安非他命5次？）5次，我都沒有拿到。
】【甲○○都騙我，都沒有交給我。】等語（見偵卷第37、38頁）。據警方對被告使用之0000000000號行動電話執行監聽所製作之譯文亦顯示乙○○以0000000000、0000000000號行動電話或家裡00-0000000電話與被告0000000000號行動電話聯絡之內容節錄如下：代號Ａ為被告，代號Ｂ為乙○○。⑴96年8月27日：
Ｂ：你好嗎？
Ａ：還沒咧啦。
Ｂ：不然你在幹什麼？
Ａ：你要多少？
Ｂ：一半咧。
Ａ：有再跟你講。
Ｂ：不要這樣啦，趕快啦。
Ａ：我就沒有，快什麼。
Ｂ：不然你那邊剛才不是有？
Ａ：給 阿倫 了啊。
Ｂ：你沒有給他多少吧？
Ａ：我打給你。⑵96年8月30日18時15分36秒：
Ｂ：你在那裡？
Ａ：我的石頭你是不是給我拿去？
Ｂ：有啦。
Ａ：你錢有給我否？
Ｂ：什麼？
Ａ：你這樣跟恁爸騙。
Ｂ：我那時跟你騙，我也是跟你講啦。
Ａ：你人在哪？
Ｂ：現在有嗎？
Ａ：你錢跟我拿過來再講。
Ｂ：什麼錢跟你拿過去？
Ａ：你錢有給我嗎？
Ｂ：你不是說200元？
Ａ：什麼200元？
Ｂ：石頭啦。
Ａ：你看你有多少都拿給我，我200元跟你買。
Ｂ：你現在人在那裡？
Ａ：我5分鐘在萊爾富等你。
Ｂ：好啦。⑶96年9月11日6時39分13秒：
Ａ：你要多少？
Ｂ：你弄300元給我就好了。
Ａ：我要怎麼弄？
Ｂ：人家阿倫就有辦法弄，你也是這樣弄啊，你就減一點起來就好了，但是要有效喔。
Ａ：是怎樣才有效，怎樣才沒效，我從頭到尾都一樣的啦。
Ｂ：我知道啦，像那天我跟阿倫…。
Ａ：我都拿一樣的，我都拿一樣的給你，你今天吃說好，明天吃就說差了啦。
Ｂ：有效就是有效，沒效就是沒效啦。
Ａ：「爛鳥」，你吃不準啦，跟你試很多遍了。
Ｂ：你是好沒？由上開通聯紀錄顯示，互核證人乙○○於偵詢及原審所證，96年8月27日己達成買賣合意，只因被告手上沒安非他命，被告之意應係待拿到安非他命後再與乙○○聯絡交付地點，惟乙○○證稱被告沒有回電話給伊，且亦無當晚後續之通聯；至於96年8月30日被告與乙○○在談乙○○沒有拿錢給被告，乙○○欲以200元向被告買安非他命，被告則反諷說要以200元向證人購買，而後約定在萊爾富見，證人於偵查及原審均證稱【沒有拿到安非他命】等語。且被告於原審亦承認有與證人乙○○達成販賣安非他命之合意，只是都未赴約，未實際交付毒品等語（見原審卷第67頁），其於本院亦供述在原審確有上開陳述。是上開8月27日及8月30日之交易，應認已達成買賣合意，但尚未交付。至於96年9月11日之交易情形，已據原審檢察官更正海洛因為安非他命（見原審卷第74頁）。而據通聯內容互核證人所述，乙○○雖向被告表示要300元之毒品，然被告並未應允，2人即就毒品之品質、是否能有效解癮發生爭論，最後即在爭論中結束通話，並無2人已就欲交易之毒品種類、數量、價金、地點等達成約定之談話，亦有上開監聽譯文可查（見警卷第57頁），自無法由上開監聽譯文認定被告確已與乙○○約定交易毒品或已完成交易毒品甚明。至證人乙○○雖於警詢時稱上開時地有向被告購買300元海洛因（見警卷第15頁至第16頁），然於偵訊時即證稱：曾施用過2、3次海洛因，均係 邵偉倫 無償提供伊使用，非被告（見偵卷第21頁），且於偵審中所證均與警詢所述不符，已如前述，又無監聽譯文或相關證據足以佐證乙○○於警詢中關於此部分所述屬實，自難在無其他證據佐證之情形下，逕以單一證人且就此部分有瑕疵之警詢供述，遽認被告確有於96年9月11日上午6時許，在嘉義縣新港鄉萊爾富便利商店前，販賣300元海洛因或安非他命與乙○○之犯行，是起訴書所舉之證據尚不足以認定被告確有上開於96年9月11日上午6時許販賣安非他命犯行。
㈢、被告業於原審坦承確於96年8、9月間使用0000000000號行動電話，該電話係友人 黃河謙 申辦使用一段時間後贈與伊使用，所有權已屬於伊（見原審卷第31頁、第33頁，本院卷第69頁）。且證人乙○○於原審證述：伊認識被告，卷附通聯譯文紀錄是伊與被告於96年7、8、9月間之通聯紀錄（見原審卷第64頁），被告對此亦自承：證人乙○○所指之通話對象係伊無誤（見原審卷第67頁）。參以，被告自承綽號「阿照」（見警卷第2頁），而上開通聯譯文記載於96年7月20日、8月13日、8月17日、8月19日之通話對象均稱使用0000000000號行動電話者為照仔、阿照（見警卷第51頁、第52頁、第53頁、第54頁），堪認被告確係96年8月間使用0000000000號行動電話與丙○○、乙○○約定、交易安非他命之人無疑。
㈣、按安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，如有涉犯，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。本件被告矢口否認販賣毒品安非他命犯行，然被告與證人丙○○、乙○○彼此間，僅止於一般朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之安非他命，揆諸上開情理，堪認有營利之意圖甚明。本件事證已臻明確，被告犯行可堪認定。
三、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告就附表編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。上開附表編號
1、2、3部分均已交付安非他命予丙○○，並各收取1000元，應認犯罪已屬既遂。至於附表編號4、5部分，被告雖已與證人乙○○約定好交易安非他命之時地而著手販賣安非他命，惟未實際交付安非他命而未遂，是被告此部分2次販賣安非他命行為，應均論以同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並依未遂犯之規定減輕其刑。起訴書認被告此部分所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有誤會。被告持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開各次販賣安非他命之犯行，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
四、從而原審以被告就附表編號1、2、3、4、5部分犯行明確，依法論罪科刑，另就附表編號6部分認定不成立犯罪等，固非無見。惟⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。刑事訟訴法第19條第1項定明文。本件被告用以供販賣毒品聯絡用之0000000000號行動電話（含SIM卡）壹具雖被告稱已丟棄，然縱使該電話已不存在而無法沒收，仍應追徵其價額。原判決未將上開行動電話諭知沒收，與法未合。⑵附表編號5部分原判決認販賣既遂，尚有未妥。被告上訴否認犯罪，就附表編號1、2、3、4、5部分為無理由。
至檢察官上訴意旨認原判決就本件定應執行刑部分有違比例原則及公平原則云云，但查本件認定之犯罪事實已有部分縮減（附表編號5人為未遂），且就被告販賣毒品之次數僅5次，數量不多，對象2人，合計金額3000元等情，其情節尚非重大，是檢察官上訴之基楚條件已有所變更，其情形難謂仍屬存在，附此敘明。原判決既有上開⑴、⑵之瑕疵，爰予撤銷改判。茲審酌被告不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣安非他命予他人，戕害國人健康及其犯罪之動機、目的、手段、犯後全然否認犯行未見悔意之態度、國中畢業之智識程度、係大貨車車體技工且已婚有2小孩之生活狀況等一切情狀。就附表編號1、2、3、4、5部分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑9年，販賣第二級毒品所得之3000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。0000000000號行動電話（含SIM卡）乙具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、至附表編號6部分，雖未據被告上訴，然檢察官係認本件被告所犯附表編號1至6為裁判上一罪，不主張數罪併罰（見原審卷第74頁），故本院自得審理之。又檢察官所舉之證據尚不足以認定被告確有於96年9月11日上午6時許販賣安非他命予乙○○之犯行。此外，復查無其他相關證據足資證明，基於無罪推定原則，此部分原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此與前揭科刑部分之犯行有裁小上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國98年3月26日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國98年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───────────────────┬─────────────┐│編號│姓名│交易內容│罪刑│├──┼───┼───────────────────┼─────────────┤│1│丙○○│於96年8月15日向甲○○購買1,000元之安非│甲○○販賣第二級毒品，處有││││他命，交貨地點在嘉義縣新港鄉萊爾富便利│期徒刑捌年，販賣第二級毒品││││商店前。│所得之新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。0000000000號│││││行動電話（含SIM卡）壹具沒│││││收，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────┼─────────────┤│2│丙○○│於96年8月20日向甲○○購買1,000元之安非│甲○○販賣第二級毒品，處有││││他命，由甲○○將安非他命送到丙○○住處│期徒刑捌年，販賣第二級毒品││││進行交易。│所得之新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。0000000000號│││││行動電話（含SIM卡）壹具沒│││││收，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────┼─────────────┤│3│丙○○│於96年8月24日向甲○○購買1,000元之安非│甲○○販賣第二級毒品，處有││││他命，由甲○○將安非他命送到丙○○住處│期徒刑捌年，販賣第二級毒品││││進行交易。│所得之新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。0000000000號│││││行動電話（含SIM卡）壹具沒│││││收，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────┼─────────────┤│4│乙○○│起訴事實：於96年8月27日晚上，與甲○○│甲○○販賣第二級毒品，未遂││││約定購買500元安非他命，交貨地點在嘉義│，處有期徒刑伍年。00000000││││縣新港鄉萊爾富便利商店前。│72號行動電話（含SIM卡）壹││││本院認定：尚未交付安非他命。│具沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────┼─────────────┤│5│乙○○│起訴事實：於96年8月30日下午6時許，向陳│甲○○販賣第二級毒品，未遂││││ 宏照 購買200元安非他命，交貨地點在嘉義│，處有期徒刑伍年。00000000││││縣新港鄉萊爾富便利商店前。│72號行動電話（含SIM卡）壹││││本院認定：尚未交付安非他命│具沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────┼─────────────┤│6│乙○○│起訴事實：96年9月11日上午6時許，向陳│不另為無罪諭知。││││宏照購買300元安非他命，交貨地點在嘉義│││││縣新港鄉萊爾富便利超商前。（原起訴書│││││為海洛因，經原審公訴檢察官當庭更正為│││││安非他命）。│││││本院認定：尚未談妥。││└──┴───┴───────────────────┴─────────────┘