桃園簡易庭106年度桃司調字第70號民事裁定

臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　106年度桃司調字第70號
聲　請　人　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　 童兆勤
上列聲請人與相對人 朱幼虎 等間塗銷抵押權登記事件，本院裁定
如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方
當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人 周幼虎 尚積欠
聲請人新台幣1,134,043元及其利息未清償，經聲請人屢催
未果，竟發現相對人周幼虎將其所有桃園市○○區○○段
○○○號土地及其上同段2611建號建物（下稱系爭標的）設定
最高限額抵押權予相對人 徐國靜 ，導致聲請人就系爭標的之
執行因執行無實益而不得受償。聲請人本得依民法第767、
242之規定請求塗銷系爭標的之最高限額抵押權登記，為此
聲請調解等語。
三、本件聲請人主張代位行使相對人相對人周幼虎民法第767條
之請求權，請求塗銷系爭標的之最高限額抵押權登記。惟查
，聲請人代位行使相對人周幼虎之請求權，不得再以其為相
對人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）
。從而，聲請人對相對人周幼虎聲請調解，依其情事，應認
不能調解。又查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為
一處分行為。聲請人對相對人周幼虎固有債權存在，於符合
民法第242條之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅
得代位行使以保全其債權，並無權處分其對系爭標的之權利
。因此，聲請人即無從於調解程序中與相對人周幼虎就系爭
標的成立互相讓步之合意，進而拋棄其權利，故聲請人此部
分之聲請亦顯不能調解。是以，聲請人主張代位行使相對人
周幼虎之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能
調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國106年4月18日
桃園簡易庭司法事務官劉彥伶