裁判字號：臺灣高等法院96年建上易字第13號民事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：給付工程保留款
臺灣高等法院民事判決96年度建上易字第13號上訴人聖陸營造工程股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人基泰營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國96年1月11日臺灣臺北地方法院95年度建字第29號第一審判決提起上訴，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，雖以書狀請假，惟所載「會議」非法定得不到場之正當理由，況又未能提出證據證明其未到庭之理由合乎民事訴訟法第386所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人未於言詞辯論期日到庭，惟據其以前起訴及到庭陳稱：兩造於民國88年12月15日簽訂協力廠商工程合約書（下稱系爭合約），承攬「八德路案（六德辦公大樓）」連續壁工程。按系爭合約第5條「付款辦法」約定，「依工程實際進度估算實作數量由工地計價，乙方（即上訴人）依當期計價金額開立全額發票向甲方（即被上訴人）領款，於每期計價請款保留10％尾款。…尾款10％以90天期票支付（5％保留款俟地下室開挖、大底完成後退還，另5％保留款於二樓樓板完成後全部付清。」上訴人所承攬施作之連續壁工程業已全部完工，住戶並已遷入使用，雙方核算實作總工程款為新台幣（下同）8,591,183元，依約被上訴人即應給付10％保留款即859,119元予上訴人。經上訴人去函催告，被上訴人竟辯稱:係上訴人施工不當致生漏水、品質不良等情況，經伊要求改善，上訴人皆置之不理，為免損害擴大，自行雇工修護，因此衍生之費用支出，依約皆由工程款或工程尾款中扣抵，上訴人已無餘款可請求。然被上訴人從未通知上訴人系爭連續壁工程有何施工不當致生漏水、品質不良等情況，遑論要求上訴人改善。被上訴人迄今仍拒不給付前揭工程保留款，實已陷於遲延違約，上訴人得依承攬關係訴請被上訴人給付前揭工程保留款等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人859,119元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：上訴人所承攬之連續壁工程，因發生柱位偏斜、未留預筋施工錯誤，所施作連續壁品質顯不符合契約之要求，欠缺依合約所應具備之品質，未行改正，故所承攬之工作未完成，系爭承攬報酬請求權尚未成就。系爭連續壁工程屬「六德建設八德路辦公大樓新建工程」地下室基礎工程之一部，該大樓係於91年9月間取得使用執照，業主於同年12月31日開立完工證明書。縱以91年9月大樓完工、取得使用執照之時作為計算上訴人承攬報酬請求權時效起算點，則至94年12月間上訴人向臺灣士林地方法院提起給付工程保留款之訴為止，已歷時3年有餘，則縱使上訴人得請求給付系爭工程尾款，依民法127條第1項第7款規定，上訴人之承攬報酬請求權已罹於消滅時效等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於88年12月15日簽訂「協力廠商工程合約書」，由上訴
人承攬被上訴人之「八德路案工地新建工程」之連續壁工程。
㈡依系爭合約第5條「付款辦法」約定，「依工程實際進度估
算實作數量由工地計價，乙方（即上訴人）依當期計價金額開立全額發票向甲方（即被上訴人）領款，於每期計價請款保留10％尾款。...尾款10％以90天期票支付（5％保留款俟地下室開挖、大底完成後退還，另5％保留款於二樓樓板完成後全部付清）」。
㈢上訴人於94年10月7日以（94） 雙苓 字第004號函催告被上訴
人給付工程尾款，被上訴人於94年11月24日以勳法字第94091號律師函回覆。
四、上訴人主張其承攬之工作已經完成，其得請求給付系爭承攬報酬等語。被上訴人辯稱：系爭工程因發生柱位偏斜、未留預筋施工錯誤，所施作連續壁品質顯不符合契約之要求，欠缺依合約所應具備之品質，上訴人承攬之工作未完成等語。
經查：
㈠稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。
㈡上訴人主張：系爭連續壁工程業已全部完工，住戶並已遷入
使用等語。被上訴人亦自承：系爭工程係屬「六德建設八德路辦公大樓新建工程」地下室基礎工程之一部，該大樓於91年9月間取得使用執照，業主於同年12月31日開立完工證明書等語。應認系爭工程已經完成，縱認被上訴人辯稱系爭工程有柱位偏斜、未留預筋等施工錯誤而有工作瑕疵問題等語屬實，亦屬上訴人是否應負瑕疵擔保責任問題，被上訴人不能據此主張系爭工程尚未完成而拒絕給付工程保留款。
五、被上訴人辯稱：系爭連續壁工程屬「六德建設八德路辦公大樓新建工程」地下室基礎工程之一部，該大樓係於91年9月間取得使用執照，業主於同年12月31日開立完工證明書，縱以91年9月大樓完工、取得使用執照之時，作為計算上訴人承攬報酬請求權時效起算點，上訴人之工程尾款請求權已罹於時效等語。上訴人則稱：被上訴人於94年11月24日之律師函主張抵銷，符合民法第129條規定之承認等語。經查：㈠按承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅，民法第127條第1
項第7款訂有明文，是承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅。又按時效完成後，債務人所為之承認，不生中斷時效之問題，而最高法院50年台上字第2868號判例所稱債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示等語，係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言。
㈡系爭合約第5條「付款辦法」約定：「依工程實際進度估算
實作數量由工地計價，乙方（即上訴人）依當期計價金額開立全額發票向甲方（即被上訴人）領款，於每期計價請款保留10％尾款。...尾款10％以90天期票支付（5％保留款俟地下室開挖、大底完成後退還，另5％保留款於二樓樓板完成後全部付清）」。依此約定，系爭工程款應於系爭大樓2樓樓板完成後全部付清。系爭大樓於91年9月取得使用執照，於91年12月完工，有完工證明書為證，且為兩造所不爭。
系爭承攬報酬請求權，於2樓樓地板完成時即得請求，縱認自大樓完工之91年12月起算，上訴人之請求權依民法第127條第1項第7款規定，如未有時效中斷事由，應於93年12月間罹於消滅時效。
㈢上訴人雖曾發94年10月7日（94）雙苓字第004號之律師催告
函，惟該函係於時效中斷後始發出，依法不生中斷時效之效力。上訴人雖主張：被上訴人於94年11月24日以律師函承認等語，惟被上訴人之律師函係於時效完成後之94年11月24日發出，縱認該函發生承認之效力，時效中斷後之承認依法並不生中斷時效之效力，上訴人既未舉證証明本件有何中斷時效事由，其主張系爭工程尾款請求權時效未完成云云，並無可採。
㈣上訴人主張：被上訴人於94年11月24日之律師函主張抵銷抗
辯，符合民法第129條之承認，被上訴人拋棄時效利益，不得再為時效抗辯等語。被上訴人辯稱：其上開函覆上訴人之律師函，係否認上訴人有何承攬報酬請求權之存在，並非行使抵銷權，抵銷之時點應為雙方於89年11月13日召開「連續壁工程協調會」作成會議記錄時，律師函不構成拋棄時效利益等語。
⒈按所謂時效之拋棄，須於時效完成後，知悉時效完成之事
實，依一方的意思表示，向因時效而受不利益之人，表白其不欲享受時效利益之意思之行為。故時效完成後，如拋棄時效之利益，應由因時效而受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之（最高法院52年台上字第823號判例參照)。
⒉被上訴人94年11月24日律師覆函稱「聖陸公司雖如來函所
陳已全部完工，卻因工程施工不當致生漏水、品質不良等情況，本公司雖於現場即要求該公司改善，詎聖陸公司皆置之不理，並自當時退場迄今，未再進場施作修復工程，則依上揭約定意旨，自可認定聖陸公司對工程款，不得再作請求」、「而聖陸公司對工程瑕疵拒不改善，且隨即退場，拒不依約出工施作修護工程以達合約要求，致嚴重延誤整體工程進度，本公司為免工程進度繼續延宕致損害擴大，即自行鳩工修護，因此衍生之費用支出，依約皆由工程款或工程尾款中扣抵，是以聖陸公司已無餘款可請求」等語（士林地院卷，18頁）。被上訴人於該函中已明言上訴人不得請求工程款及已無餘款可請求，不能認為被上訴人於該函中有承認上訴人請求權存在而拋棄時效利益之意。因此，上訴人主張：被上訴人94年11月24日之律師回函構成民法第129條之承認，被上訴人拋棄時效利益云云，亦無可採。
㈤上訴人既未能舉證證明系爭工程尾款請求權有中斷時效或被
上訴人明知時效完成之事實而仍為承認構成拋棄時效利益，則被上訴人以時效抗辯拒絕給付，上訴人即不能請求被上訴人給付系爭工程尾款。
六、從而上訴人依據承攬關係請求被上訴人給付859,119元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月15日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官李媛媛法官高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年5月17日
書記官黃慶霽