裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第277號民事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第277號上訴人乙○○訴訟代理人 余敏長 律師上訴人甲○○訴訟代理人 徐滄明 律師上列當事人間，因損害賠償事件，兩造對於中華民國96年3月21日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1064號第一審判決，各自提起上訴，經本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分、及該部分假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，甲○○應再給付乙○○新臺幣肆佰伍拾捌萬伍仟肆佰肆拾叁元，並自民國94年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
甲○○之上訴、及乙○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔百分之九十九，其餘由乙○○負擔。
本判決所命給付，於乙○○以新臺幣壹佰伍拾叁萬元為甲○○供擔保後，得為假執行。
事實及理由
一、上訴人乙○○起訴主張：對造上訴人甲○○為上訴人胞弟，與上訴人共有坐落高雄市○○區○○段1小段21、21-1、23地號，重劃後變○○○區○○段406、421地號土地(以下稱系爭土地），應有部分各為1/2。民國(以下同)83年1月24日共同與訴外人東盈建設股份有限公司（以下稱東盈公司）簽訂「合作興建房屋契約書」，約定由東盈公司出資，於兩造所提供之系爭土地上興建鋼筋混凝土造大樓（即壯觀羅馬大樓），並委由訴外人東晨建設股份有限公司（以下稱東晨公司）對外銷售，由兩造與東盈公司分別收取銷售土地及房屋價款。83年4月起兩造陸續與原判決附表所示(以下稱附表)之訴外人 林文珍 等人簽訂「預訂土地買賣契約書」，約定於訴外人林文珍等人依「預訂土地買賣契約書」附件「付款明細表」按期給付價款後，方為土地所有權之移轉登記；訴外人林文珍等陸續依約按期履行，兩造並自89年起陸續將系爭土地所有權移轉登記予林文珍等，堪認林文珍等確已分別繳足土地價款共計新臺幣(以下同)20,175,000元。嗣因東盈公司發生財務危機，無法繳納銀行利息，導致系爭土地為銀行查封、拍賣。兩造遂於律師見證下，與東盈公司、東晨公司簽立協議書，約定由兩造概括承受東盈公司、東晨公司之債務；並邀同家母 黃李幼 等家族親友成立「裕大建設有限公司」(以下稱裕大公司），由甲○○為負責人，上訴人交付、或同意由其代刻印章，委任其處理承受東盈公司、東晨公司債務之後續事宜。而訴外人林文珍等亦於台灣高等法院高雄分院88年度重上更㈠字第26號返還價金等事件中，經法院肯認渠等業已繳交土地價款共計4,699,000元，按上訴人就系爭土地有應有部分1/2，自應得享有土地價金之一半，然就全部土地價款扣除訴外人林文珍等業已繳納之部分，餘款15,476,000元，上訴人尚應得分7,738,000元，惟甲○○始終未分配予上訴人；另依訴外人林文珍於本件訴訟中證述，其另給付20萬元和解金予甲○○，亦未按應有部分1/2分予上訴人10萬元，難謂甲○○無侵占上訴人應分價金之故意，爰依民法委任關係、民法第178條無因管理、同法第184條第1項前段、及第179條規定，請求甲○○負損害賠償之責。為此，求為命甲○○應給付上訴人7,838,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清清償日止，按週年利率5%計算利息之判決；原法院為其部分勝訴、部分敗訴之判決，對於其敗訴部分聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第2項之訴廢棄。㈡前項廢棄部分，甲○○應再給付上訴人4,685,443元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈢第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。對於甲○○之上訴，所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由甲○○負擔。
二、上訴人甲○○則以：對造上訴人乙○○與上訴人共同於83年
1月14日與東盈公司簽訂「合作興建房屋契約書」，上訴人聽從乙○○之建議，提供系爭土地為東盈公司向臺灣土地銀行苓雅分行融資620,000,000元之擔保，並提供予東盈公司興建415戶之住商大樓之用。85年間東盈公司發生財務危機，未能依約繳納利息，系爭土地為臺灣土地銀行聲請查封、拍賣。兩造為使工程順利進行，於86年3月5日在律師見證下，與東盈公司、及東晨公司簽訂協議書，約定由兩造及家族所成立之裕大公司承受東盈公司、及東晨公司之債務，並以所銷售房屋及土地價款之收入，償還裕大公司所承擔債務之用，解免兩造所負連帶保證人之責任。由於乙○○工作繁忙，將其印鑑章、印鑑證明、權狀等過戶文件及銀行之印鑑章、存摺等件，交由上訴人保管、使用，以執行銷售房屋及共有土地事宜，上訴人亦代乙○○支付應繳之稅金、貸款費用及代書費等費用。關於前述收取款項應如何償還負債，上訴人均遵從其之指示後方為執行，且每星期均至其住處報告公司財務狀況，歷經8年期間均未曾有反對之意思表示，遲至94年10月3日始以存證信函禁止上訴人使用其印章及相關證件乙節，由此堪認乙○○於94年10月3日以前，雖未以書面委任上訴人代其償還債務，實具有委任之意思存在，上訴人無侵權行為可言。至於乙○○所指附表所示編號2、4、8號客戶 謝秀美 、 謝黃女儀 、 張秀麗 貸款撥入上訴人帳戶款項計
4,950,000元，除部分繳予東晨公司外，其餘則供償還建築融資之債務、及清償兩造為訴外人 陳輝明 向臺灣土地銀行借款之連帶保證債務、暨兩造於87年4月1日為裕大公司對臺灣土地銀行中正分行借款之連帶保證債務後，已無剩餘，上訴人亦無不當得利情事。然若認上訴人仍應負返還責任，因乙○○曾於89年1月17日向上訴人借款570萬元，由上訴人匯至其第一銀行古亭分行帳號00000000000號之帳戶內，迄今尚未償還上訴人，即使不構成借貸關係，仍應依不當得利之法理返還上訴人，爰就此筆款項與其主張之土地價款予以抵銷等語，資為抗辯；對於原法院為其不利之判決，聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。對於乙○○之上訴，所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由乙○○負擔。
三、乙○○主張甲○○為其胞弟，共有系爭土地，應有部分各為1/2。83年1月24日共同與訴外人東盈公司簽訂「合作興建房屋契約書」，約定由東盈公司出資，於兩造所提供之系爭土地上興建鋼筋混凝土造大樓（即壯觀羅馬大樓），並委由訴外人東晨公司對外銷售，由兩造與東盈公司分別收取銷售土地及房屋價款。83年4月起兩造陸續與附表所示訴外人林文珍等人簽訂「預訂土地買賣契約書」，約定於訴外人林文珍等人依「預訂土地買賣契約書」附件「付款明細表」按期給付價款後，方為土地所有權之移轉登記；訴外人林文珍等陸續依約按期履行，兩造並自89年起陸續將系爭土地所有權移轉登記予林文珍等人，因東盈公司發生財務危機，無法繳納銀行利息，導致系爭土地為銀行查封、拍賣。兩造遂於律師見證下，與東盈公司、東晨公司簽立協議書，約定由兩造概括承受東盈公司、東晨公司之債務；並邀同家母黃李幼等家族親友成立裕大公司，由甲○○為負責人，上訴人交付、或同意由其代刻印章，委任其處理承受東盈公司、東晨公司債務之後續事宜等事實，為甲○○所不爭執，且有甲○○戶籍謄本、合建契約書、預訂土地買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、系爭土地登記謄本、協議書、裕大公司基本資料等在卷(原審1卷第26、115-144頁、本院卷第104-1至113頁、原審1卷第181-185、46-50、15、16頁)為憑；乙○○主張之上開事實，應堪信為真實。
四、乙○○主張甲○○於收受林文珍等附表「未付部分」欄所示之土地價款，未依系爭土地之應有部分分配予乙○○等語；而甲○○則以乙○○交付印章、或同意甲○○代刻印章，處理承受東盈公司、東晨公司債務之後續事宜，已將所收受土地價款清償所承受之債務等語為抗辯；經查：
(一)稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。本件乙○○主張甲○○受乙○○之授權，代為出售與東盈公司合建房屋之系爭土地予附表所示林文珍等人，及收受土地價款等事實，為甲○○所不爭執，自係受乙○○之委託，為乙○○處理共有系爭土地出售、及收受土地價款事宜，兩造間就出售予附表所示林文珍等人之系爭土地、收受土地價款事宜，依民法第528條之規定，已成立委任契約，自不待言。
(二)甲○○以乙○○將其印鑑章、印鑑證明、權狀等過戶文件及銀行之印鑑章、存摺等件，交由甲○○保管、使用，以執行銷售房屋及共有土地事宜，自係受概括委任，包括清償共同債務在內，甲○○已將所收受土地價款清償債務，甲○○並無不當得利等語為抗辯；惟查甲○○受乙○○之委託，分別與附表所示林文珍等人簽訂預訂土地買賣契約書，係在83年
4月10日、11日、12日、13日、5月28日、84年12月8日、21日、85年3月11日( 張君平 )、89年7月7日( 陳守宜 )，而乙○○係因東盈公司發生財務危機，無法繳納銀行利息，導致系爭土地為銀行查封、拍賣。兩造遂於律師見證下，與東盈公司、東晨公司簽立協議書，約定由兩造概括承受東盈公司、東晨公司之債務；並邀同家母黃李幼等家族親友成立裕大公司，由甲○○為負責人，乙○○交付、或同意由其代刻印章，委任其處理承受東盈公司、東晨公司債務之後續事宜，係在86年3月5日簽訂協議書以後之事，乙○○交付印鑑章、印鑑證明、權狀等過戶文件及銀行之印鑑章、存摺等件，與授權甲○○與附表所示林文珍等人簽訂預訂土地買賣契約書、及收受林文珍等給付之土地價款，為不同之委任契約，由乙○○於預訂土地買賣契約書之印文與協議書上之印文明顯不同，可資證明，甲○○上開抗辯意旨予以混淆，並不足取。
五、按：受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條第1項定有明文；本件甲○○受乙○○之委任，為其處理兩造出售予附表所示林文珍等系爭土地收受土地價款之事務，依民法第541條第1項規定，自應將所收受土地價款，按乙○○對於系爭土地有應有部分1/2之權利分配、交付予乙○○；經查：
(一)甲○○對於受任出售系爭土地予附表所示林文珍等人之土地價款，如附表「土地價款」欄所示金額，合計為20,075,000元，林文珍等已給付附表「已付部分」欄所示金額，合計4,699,000元，尚餘附表「未付部分」欄所示金額，合計15,376,000元等事實，為甲○○所不爭執，且有預定土地買賣契約書在卷足稽。
(二)查附表「未付部分」欄所示金額，其中：
(1)林文珍部分：經證人林文珍於原法院到場到庭具結證稱：「
買賣房子，價款已經付清，我價款是付給被告甲○○本人。…把剩下的尾款200多萬的現金付給被告…」等語(原審2卷第62頁背面)，並提出和解協議書影本在卷(同卷第78、79頁
)為憑；而依和解協議書之內容，係訴外人林文珍與兩造達成和解協議，約定林文珍應付遲延利息、房屋稅、地價稅、契稅及兩造為執行林文珍之財產預納之執行費用、訴訟費用等皆由林文珍支付，同意以林文珍支付200,000元和解，並由裕大公司收取剩餘房屋價款，由兩造收取剩餘土地價款，林文珍已交付面額合計2,500,000元之支票及現金26,500元予兩造收執等情，且係由甲○○代表收受之事實，為甲○○於原法院為：「(證人說是交給你有何意見？)是的，我拿去還債。」之陳述(同卷第98頁)，所不爭執；林文珍附表「未付部分」欄所示金額1,404,000元，為甲○○所收受之事實，已臻明確。
(2)謝秀美、謝黃女儀、張秀麗部分：查謝秀美、謝黃女儀、張
秀麗均向土地銀行貸款如附表「貸款數額」欄所示金額，已將貸款數額合計4,300,000元（1,800,000+1,500,000+1,000,000=4,300,000）匯入甲○○帳戶，有臺灣土地銀行中正分行95年2月17日正放字第0950000066號函暨檢附貸款戶貸款匯入帳號明細表、切結書在卷(原審1卷第86、87、90、93頁)，且為甲○○所不爭執(原審2卷第107頁），謝秀美、謝黃女儀、張秀麗等附表「未付部分」欄所示金額合計3,124,000元(1,480,000+900,000+744,000=3,124,000)，為甲○○所收受之事實，亦已明確。
(3) 謝有敬 部分：證人謝有敬於原法院到場結證稱：「本件的房
子、土地部分，我本來是在華南銀行三多路的南高雄分行貸了一百六十幾萬，高雄分行我另外以我的房子貸了80萬，還有現金，總共318萬2千元，同一天我領出來以後當場交給 張書華 ，被告叫我交給張書華。」等語在卷(原審1卷第109頁)，並提出本院高雄分院92年度上易字第315號和解筆錄影本附卷(原審1卷第166、167頁）為憑；甲○○對於證人上述證言，亦為「謝有敬部分貸款的錢新臺幣3,182,000元有入到我的帳戶…」不爭執之陳述在卷(原審1卷第108頁背面)，謝有敬附表「未付部分」欄所示金額1,637,000元，已為甲○○所收受之事實，亦已明確。
(4) 許淑惠 、 陳月梅 、 黃美貞 、陳守宜、張君平(即 張藝耀 )部分
：查許淑惠、陳月梅、黃美貞、陳守宜、張君平等附表「未付部分」欄所示金額，均向土地銀行貸款如附表「貸款數額」欄所示金額，已將貸款數額合計13,780,000元(2,430,000000+1,680,000+2,370,000+5,380,000+1,920,000=13,780,000）匯入裕大公司帳戶，有臺灣土地銀行中正分行95年2月17日正放字第0950000066號函暨檢附貸款戶貸款匯入帳號明細表、切結書在卷（原審1卷第86、89、91、92、94、95頁)，且為甲○○所不爭執（原審1卷第108頁），許淑惠、陳月梅、黃美貞、陳守宜、張君平等附表「未付部分」欄所示金額合計9,211,000元(1,458,000+1,630,000+1,432,000+3,233,000+1,458,000=9,211,000)，已支付予甲○○所負責之裕大公司。
(三)查甲○○受乙○○之委任，處理出售系爭土地予林文珍等人、及收受出售之土地價款之事務，林文珍等人包括附表「未付部分」欄所示金額，均已支付買受之系爭土地價款，已如前述；而出售系爭土地或發生訟爭，概由甲○○出面處理或兼乙○○之訴訟代理人，林文珍等人未曾與乙○○接觸之事實，為甲○○所不爭執，且為證人謝有敬於原法院到場結證在卷(原審1卷第109頁背面)，並有臺灣高雄地方法院92年度上易字第315號給付買賣價金事件和解筆錄在卷(原審1卷第166頁)足稽；由此，堪認許淑惠、陳月梅、黃美貞、陳守宜、張君平等所簽臺灣土地銀行中正分行95年2月17日正放字第0950000066號函檢附之切結書，係與甲○○所為之約定，許淑惠、陳月梅、黃美貞、陳守宜、張君平顯係依甲○○之指示，始將所貸款項匯入裕大公司，已依債之本旨為給付，亦屬甲○○受乙○○委任處理事務之範圍。而甲○○對於林文珍等附表「未付部分」欄所示金額合計15,376,000元(1,404,000+3,124,000+1,637,000+9,211,000=15,376,000)，迄未依乙○○之應有部分1/2之權利分配、交付予乙○○之事實，為甲○○所不爭執，甲○○自有依民法第第541條第1項規定，無論林文珍等人支付予甲○○本人、或支付予裕大公司，應將所收受土地價款或自裕大公司取回，按乙○○對於系爭土地有應有部分1/2之權利分配、交付予乙○○之義務。
(四)從而，乙○○主張甲○○應將林文珍等人附表「未付部分」欄所示金額合計15,376,000元，按乙○○對於系爭土地有應有部分1/2之權利分配、交付7,688,000元予乙○○，於法尚非無據，應予准許。至於甲○○以乙○○尚授權甲○○將所收受出售系爭土地之價款，清償所負債務事務，甲○○已將所收受附表林文珍等人所支付土地價款，已清償所負債務等語為抗辯，惟未據甲○○舉證證明有受委任清償債務之事實，且甲○○將乙○○交付印鑑章、印鑑證明、權狀等過戶文件及銀行之印鑑章、存摺等件，係委任甲○○處理承受東盈公司、東晨公司債務之後續事宜，與本件予以混淆，已如前所述，所為抗辯，自無足取。
六、乙○○主張甲○○兼訴訟代理人與訴外人林文珍所為訴訟，嗣經於訴訟外達成和解，除系爭土地價款外，尚收取林文珍之和解金20萬元，亦應按乙○○對於系爭土地應有部分1/2之權利分配於乙○○10萬元等語；惟查甲○○兼訴訟代理人與林文珍所為訴訟，嗣經達成和解，約定林文珍應支付房、地價款合計2,326,500元外，賠償損失20萬元，而賠償損失20萬元應支付㈠林文珍簽發85年7月17日期面額234萬元本票至90年8月6日按年息6%計算之利息569,118元。㈡85年7月17日至90年8月6日止之房屋稅、地價稅及契稅計77,343元。㈢高雄地院執行費、訴訟費計55,800元，有和解協議書在卷(原審2卷第78、79頁)足稽；上述三項已逾越林文珍所賠償之200,000元(569,118+77,343+55,800=702,261)，甲○○已無所得，乙○○請求按其對於系爭土地之應有部分1/2權利分配10萬元，自無所據，不予准許。
七、甲○○以乙○○於89年1月17日向甲○○借款5,700,000元，自得以乙○○所借5,700,000元抵銷乙○○本件之請求為抗辯，並提出甲○○匯至乙○○之第一銀行古亭分行帳號00000000000號帳戶之匯款單在卷(原審1卷第190頁）為憑；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。最高法院48年度臺上字第887號亦著有：「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」之判例意旨，可資參照。又：稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文；依此規定，消費借貸契約之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致(參照民法第153條第1項之規定)。㈡交付借貸物、即移轉金錢或其他代替物之所權等特別要件。當事人主張有金錢借貸關係存在者，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，即不能認為有金錢借貸關係存在。
(二)本件甲○○所抗辯上揭事實，為乙○○所否認，甲○○依民事訴訟法第277條前段規定意旨、最高法院48年度臺上字第
887號判例意旨，應就兩造間之借貸意思表示相互一致之特別要件負舉證之責任，甲○○雖提出前揭匯款單為憑，惟匯款單充其量僅能證明甲○○確有匯款至乙○○帳戶，而匯款之原因事實，或清償債務、或贈與、或買賣價金等不一而足，自不得僅憑匯款單而認兩造間有5,700,000元借貸關係存在，甲○○始終未克舉證證明兩造間借貸關係存在，其抗辯以5,700,000元與乙○○所為本件之請求，予以抵銷，非法所許。
八、綜合上述，甲○○受乙○○之委任，為乙○○處理兩造出售予附表所示林文珍等系爭土地收受土地價款之事務，乙○○請求甲○○應將林文珍等人附表「未付部分」欄所示金額，按乙○○對於系爭土地有應有部分1/2之權利，給付乙○○7,688,000元，於法尚非無據，應予准許。
九、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件乙○○請求甲○○給付出售系爭土地價款，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自起訴狀繕本送達翌日、即94年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許，有送達證書在卷(原審調字卷第4頁)足稽。
十、從而，原法院於上開範圍內判命甲○○應給付乙○○3,102,557元並自94年9月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經核尚無違誤，甲○○上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；原法院於上開範圍內駁回乙○○請求甲○○應給付4,585,443元(7,688,000-3,102,557=4,585,443)，並自94年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，容有未恰；乙○○上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示；乙○○逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，理由或有不同，結果並無異致，仍應予以維持，乙○○上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十一、乙○○陳明願供擔保以代釋明，求為准予假執行之宣告，經核於法尚無不合，爰就本判決所命之給付，酌定如主文第5項所示金額准許之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十三、據上論結，本件甲○○之上訴，為無理由；乙○○之上訴為部分有理由、部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項之規定，判決如
主文。中華民國97年4月22日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官蔡芳齡法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月23日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。