裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2497號刑事判決
裁判日期：民國112年04月27日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2497號上訴人即被告 黃財裕 上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第751號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度少連偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○因向甲○○經營之「吉祥印刷行」（址設新竹市○區○○街000號）訂購旗子發生給付遲延糾紛，竟於民國110年4月30日22時許，為首倡議邀集 王修賢 、 蕭承峰 、 黃子靖 （此三人均經原審判處罪刑確定）及鄭○（93年12月生，案發時為少年，真實姓名、年籍詳卷，另由少年法庭審理）等4人，前往「吉祥印刷行」店外集結尋釁。嗣於同日22時45分許，乙○○明知「吉祥印刷行」店外區域係人車熙來攘往之公共場所，於該處以棍棒敲擊店面玻璃門及聚眾叫囂，可能波及他人，影響社會治安及秩序，將使公眾對公共秩序之信賴產生動搖，仍意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以上首謀施強暴之犯意，指示鄭○持棍棒自外敲擊店面左側玻璃門，致玻璃門破損而不堪使用（涉犯毀損部分，業據甲○○於偵查中撤回告訴），另由王修賢、蕭承峰、黃子靖在場叫囂而助勢，危害社會安寧，而造成恐懼不安。嗣經警到場處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與共犯蕭承峰、黃子靖、王修賢、少年鄭○之陳述（少連偵卷第6至13、68至69頁、原審卷第43至47、54頁）、告訴人甲○○之指訴（少連偵卷第16至19頁）相符，並有現場照片4張（少連偵卷第25至26頁）、監視器擷取畫面3張（少連偵卷第27至28頁）附卷可憑，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場
所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」，即係立法類型所謂之「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。
㈡核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之
意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪。
㈢共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之聚眾施強暴脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。從而，被告所犯「首謀」部分，無從與參與犯罪程度顯然有別之只下手實施之少年鄭○及僅在場助勢之同案被告王修賢、蕭承峰、黃子靖等人成立共同正犯。㈣刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場
所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：
「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權。衡諸本案緣起係因被告為訂購旗子糾紛而起意聚集其他共犯尋釁，惟人數非多、衝突時間短暫，且與告訴人達成和解，並賠償完畢，有和解書、原審公務電話紀錄存卷可參(少連偵卷第48頁、原審卷第25頁)，被告所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，本院認尚無加重其刑之必要。
㈤被告於本案行為時為20歲以上之成年人，鄭○為93年12月生
，為未滿18歲之少年，有其全戶戶籍查詢資料查詢結果1份附卷可參（少連偵卷第37頁）。被告於原審準備程序時雖陳稱：我以為鄭○年紀20歲出頭云云（原審卷第47頁），惟少年鄭○於警詢中陳稱：我就讀光復高中，現在休學，我接到被告電話叫我到場等語（少連偵卷第15頁反面），被告亦自承：少年鄭○是我叫去的等語（原審卷第68頁反面），足見被告與少年鄭○有某種熟識程度，而能以電話通知少年鄭○於短時間應邀到場，被告對於少年鄭○之實際年紀固屬可得而知，然而，少年鄭○僅「在場助勢」，因所參與之犯罪程度與被告首謀不同，揆諸前開說明，不能與被告論以共同正犯，被告自亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」，而須依法加重規定之適用。公訴意旨認被告與少年鄭○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑，尚有誤會。
㈥被告前因妨害自由案件，經原審法院以109年度訴字第97號
判決處有期徒刑3月確定，於109年11月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後，5年內又故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前案係妨害自由案件，與本案妨害秩序案件罪質不同，且無證據認被告有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑之審酌：㈠原審認被告所為成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇
器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟下手實施之少年鄭○及僅在場助勢之同案被告王修賢、蕭承峰、黃子靖等人，因與被告所犯「首謀」部分，所參與之犯罪程度不同，而不能論以共同正犯，自亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」，而須依法加重規定之適用，原判決論被告與少年鄭○、同案被告王修賢、蕭承峰、黃子靖成立共同正犯，及對被告適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，均有違誤。被告以原審量刑過重提起上訴，指摘原審量刑不當，雖無理由，然原審判決關於被告部分既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。㈡審酌被告僅因購旗糾紛，不思理性解決，竟為首倡議邀集
少年鄭○、同案被告王修賢、蕭承峰、黃子靖等人，公然聚眾施強暴行為，致告訴人受有損害，並對公共秩序造成危害，惟念及被告犯後坦承犯行，並與被害人達成和解，兼衡其之教育程度為國中肄業，案發時擔任送貨員，有未成年女待撫養，家庭狀況勉持，暨本案犯罪情節、動機、目的、手段、被告之角色地位等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國112年4月27日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官曹馨方法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱紹銓中華民國112年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。