裁判字號：最高法院95年台上字第5684號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五六八四號上訴人甲○○
1號乙○○上列一人選任辯護人 杜英達 律師
謝啟明 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十九日第二審更審判決（九十四年度選上更㈡字第六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度選偵字第一二六號、九十二年度選偵字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，改判仍各論處上訴人等共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，如事實記載與理由說明不相符合，或理由前後之敘述互生齟齬，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由內說明：「參以實際著手買票之 張金雪 、轉手賄款之 鄒美蓮 、收取賄款之 徐秀蓮 、『 顏河山 』、 梁美玉 等人，均一致供稱賄款共新台幣（下同）一千五百元係要投給鄉民代表及村長登記候選人各為一號之人，其中張金雪……鄒美蓮……『顏河山』……等更指明賣票對象係被告乙○○、甲○○二人……」云云（見原判決第四頁第六行至第十三行），似謂收受上訴人等所交付或轉交之投票賄款者尚包括「顏河山」在內。然原判決事實欄卻僅記載鄒美蓮、 許忠正 、張金雪、 陳雲鳳 、謝 楊美雪 、 陳淑霞 、 王榮梅 、 廖桂蘭 、梁美玉、 李佳霓 、陳 郭敏榮 、徐秀蓮等人收受上訴人等所交付或轉交之投票賄款，「顏河山」並不在其內；又原判決以：「張金雪係同時交付賄款六千元與 陳郭敏榮 、『陳來中』夫妻，業據張金雪證述明確在卷……原判決（第一審判決）僅認定此部分係交付陳郭敏榮賄款六千元」云云，據為撤銷第一審判決關於上訴人等部分理由之一（見原判決第十頁第十八行至第二十一行），但事實欄亦未認定張金雪有交付賄款予「陳來中」之事實，原判決上開理由之敘述均失其依據。另原判決事實欄記載：「……張金雪除本身收受鄒美蓮交付之賄賂一千五百元……再向鄒美蓮拿取每票一千五百元之賄賂，而由張金雪於民國九十一年六月五日晚間至六月七日之不詳時間，連續在其居住之社區大樓內……交付賄款予有投票權之陳雲鳳…… 謝楊美雪 ……陳淑霞……王榮梅……廖桂蘭……梁美玉……李佳霓……等人每人各三千元賄款（每戶均二名投票權人）、陳郭敏榮六千元（……該戶有四名投票權人）、及無投票權之徐秀蓮……一千五百元……」等情（見原判決第二頁第十二行至第二十九行），亦即認鄒美蓮交付予張金雪之投票賄款共三萬元（三千元〤７＋六千元＋一千五百元〤２＝三萬元），惟理由內則援引張金雪所陳其自鄒美蓮收受之賄款為一千五百元，另其交予陳雲鳳等人（包括徐秀蓮）之賄款共為二萬八千元等語，資為判決依據（見原判決第八頁第十四行至第十六行），亦即謂張金雪自鄒美蓮收受之賄款共為二萬九千五百元，對鄒美蓮究竟交予張金雪多少賄款，事實之記載與理由內之敘述，並不盡一致；再依上揭所述，原判決理由似已說明收受上訴人等所交付或轉交之投票賄款者尚包括顏河山在內，但嗣則謂：「顏河山……雖坦承有自 周秀真 手中取得賄款，但周秀真則稱伊係自掏腰包為被告乙○○、甲○○買票，而非該二被告送錢託伊買票等語……此外，查無其他積極確證可證被告乙○○、甲○○有此部分賄選犯罪情事，自亦屬不能證明被告（上訴人）二人有此部分投票賄賂罪」云云（見原判決第十二頁第十四行至第二十行），關於上訴人等究有無交付或轉交投票賄款予顏河山，前後理由之敘述亦互生齟齬，均有判決理由矛盾之違誤。㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決以共同被告顏河山、徐秀蓮、梁美玉、陳郭敏榮、陳雲鳳、廖桂蘭、謝楊美雪、李佳霓於警詢或檢察官偵查、第一審審理中不利之供述，作為認定上訴人等犯行之佐證。然第一審及原審各審並未使上開共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受上訴人等之詰問，乃原審仍逕認上開共同被告於警詢或檢察官偵查、第一審審理中以被告身分所為不利於上訴人等之陳述，亦得採為認定上訴人等犯罪之證據，並難認為合法。㈢、公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收。依原判決事實之記載，鄒美蓮、許忠正係於九十一年六月七日晚間在台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號一樓，將其等所收受之賄賂三千元及尚未行使發放之賄賂合計三萬四千五百元退還甲○○（見原判決第二頁第四行至第七行、第三頁第一行至第五行）。倘若無訛，該退還予甲○○之三萬四千五百元中，似有三千元係甲○○交付與鄒美蓮、許忠正收受之賄賂，其餘則為預備行求、期約之賄賂，乃原判決竟以許忠正、鄒美蓮退還予甲○○之上開款項係上訴人等用以交付之賄賂為由，均依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收（見原判決第十一頁第六行至第九行），亦有適用法則不當之違法。
㈣、警察、調查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該通訊監察紀錄譯文為真正時，自不能遽採該通訊監察紀錄譯文為論罪之基礎。本件原判決以法務部調查局台北市調查處依法監聽許忠正、鄒美蓮以電話與「 阿雪 」、「阿雪丈夫」、「 正偉 」、「雄哥」等人通話之通訊監察作業報告表譯文，資為論罪之證據之一（見原判決第七頁第十行至第十二行）。但依卷內資料所示，上訴人等之選任辯護人於原審此次更審時已具狀主張：該通訊監察作業報告表譯文有部分內容為監聽電話錄音帶所無，有部分監聽電話錄音帶之內容則無法辨識，且依該通訊內容亦無法證明係為上訴人等買票，該譯文不能作為論罪之依據等語（見原審選上更㈡卷第二十頁、第二十一頁、第六十頁正、反面），已對該通訊監察作業報告表譯文內容有所爭辯，而上開監聽電話錄音帶及通訊監察作業報告表譯文復已附卷（見選他字第九０七號卷第九頁至第二十四頁、第七十頁至第七十九頁）或扣案（見原審選上訴字卷第七十九頁、第八十三頁），該監聽電話錄音帶並無直接播放勘驗之困難，乃原審此次更審在未辨明上開通訊監察作業報告表譯文內容是否真正前，即遽採之為論罪之基礎，自難謂適法。㈤、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常且測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決雖以原審於更審前經徵得上訴人等之同意，將其等送請刑事警察局測謊鑑定結果，認其等否認買票之言詞，呈不實反應，有該測謊鑑驗結果通知書在卷可考，且該項鑑定係採Bi-Zone區域比對法及DoDPI區域比對法，並已由上訴人等書立具結書，另有儀器測驗圖形、測謊圖譜分析量化表等資料附卷可查等理由，說明上開測謊鑑驗結果應可資為上訴人等本件犯行之補強證據云云（見原判決第八頁第一行至第八行），但上訴人等於原審此次更審時已否定上開測謊鑑驗結果通知書可資為證據（見原審選上更㈡卷第五十頁），辯護人亦具狀主張：為上開鑑定之刑事警察局就該項鑑定之人員是否經良好專業訓練並具相當經驗？測謊儀器品質是否良好且運作正常？測謊環境是否未受不當外力干擾？等問題，均未提出相關資料，亦無鑑定人員到庭作補充說明，上開測謊鑑驗結果通知書應無證據能力等情（見原審選上更㈡卷第六十一頁、第六十二頁），所質疑各點實情為何？攸關上開測謊鑑驗結果通知書有無證據能力，於上訴人等之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對辯護人上開主張是否可採，理由內復未置一詞，即遽採該測謊鑑驗結果通知書為判決之依據，亦嫌速斷而難昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十四日
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