裁判字號：最高法院95年台上字第2333號民事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：國家賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第二三三三號上訴人甲○○訴訟代理人 徐揆智 律師被上訴人高雄縣政府法定代理人乙○○被上訴人高雄縣阿蓮鄉公所法定代理人丙○○訴訟代理人 曾仁勇 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年六月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十三年度上國易字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於（一）駁回上訴人就請求被上訴人連帶將防護牆與柏油道路及被上訴人高雄縣政府應將橋樑均予拆除回復原狀（二）駁回上訴人其餘上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人高雄縣政府未取得伊同意，且未依法要求被上訴人高雄縣阿蓮鄉公所（下稱阿蓮鄉公所）呈報後予以審查，即於民國八十七年十一月間，擅自占用系爭土地施設鋼筋水泥橋樑及河底、護岸、防護牆與柏油大道等公共工程，又系爭土地為水利局○○○區○○○道，高雄縣政府興建該橋樑未曾申請水利局依法核准，亦違反水利法第七十二條及水利法施行細則第八十五條、及臺灣省排水設施維護管理辦法第九條規定，迄八十九年一月間伊始知原判決附圖（下稱附圖）所示編號C1、C2之防護牆及編號D之柏油路係阿蓮鄉公所設置；嗣高雄縣政府及阿蓮鄉公所於訴訟中辦理徵收，將系爭土地逕行分割出同段一九之一號土地由高雄縣政府取得所有權、一九之二地號土地由阿蓮鄉公所取得所有權，惟此屬違法徵收，依法無效，仍應將系爭土地回復原狀。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，高雄縣政府占用之附圖編號A、B1、B2防護牆及編號一九之一之橋樑；阿蓮鄉公所占用玉庫段一九之二地號土地即附圖編號之C1、C2防護牆及D道路，自八十五年起算，應給付相當租金之損害額，五年共計新台幣（下同）一百四十三萬九千八百八十元。爰依民法第七百六十七條、國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定求為判決：（一）高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將系爭土地如附圖所示編號A之空地面積七百二十一點四三平方公尺、編號B1＋B2之防護牆加水溝底面積七百八十一點二一平方公尺、編號C1＋C2之防護牆面積二百八十二點八一平方公尺、編號D之柏油道路面積九百三十四點七二平方公尺、一九之一地號橋樑面積為四十八點八三平方公尺予以拆除回復原狀。（二）高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶賠償一百四十三萬九千八百八十元及法定利息。（第一審判命高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將如附圖所示C1＋C2、D之地上物；高雄縣政府應將編號一九之一橋樑拆除回復原狀，而駁回上訴人其餘請求。高雄縣政府、阿蓮鄉公所各就其敗訴部分提起第二審上訴，上訴人就其敗訴部分僅一部上訴，請求命高雄縣政府拆除附圖所示編號A、B1、B2部分，命阿蓮鄉公所賠償十一萬元、高雄縣政府賠償四十一萬元暨各加付法定利息；其餘部分未據聲明不服業已確定；另備位聲明之請求，亦於原審中撤回；原審判命高雄縣政府、阿蓮鄉公所依序給付一萬零五百十八元本息、十一萬元本息，高雄縣政府、阿蓮鄉公所就其敗訴部分均因依法不得上訴第三審而告確定）。
被上訴人高雄縣政府則以：系爭土地上之道路及鋼筋水泥擋土防護牆並非伊所施設，阿蓮鄉公所依照均衡城鄉發展計畫，於系爭土地上施設「玉庫村田厝排水護岸工程」（下稱系爭工程），關於該工程用地之取得、工程之執行全由阿蓮鄉公所處理，伊並無審核阿蓮鄉公所是否已取得工程用地之義務，伊自非此部分賠償義務機關。又附圖編號B1＋B2防護牆、水溝底之工程非伊所施作，伊亦未占用空地A部分；編號B1＋B2防護牆亦非屬於阿蓮鄉公所於八十七年間施設系爭工程即附圖編號C1＋C2防護牆及編號D之柏油道路時之工程範圍。另玉庫段一九之一地號土地上之橋樑，因該橋樑係當地居民往來所必要，通行已久未曾中斷。伊僅依陳情將原來已成立公用地役關係之橋樑依原狀加以改善，伊所屬公務員並無有故意或過失不法侵害上訴人之權利。且伊已徵收玉庫段一九之一地號土地，上訴人已非該橋樑用地之所有人，自不得依民法第七百六十七條之規定請求拆除。而伊設置該橋樑並未收益，純係由民眾使用，並無不當得利等語置辯。另阿蓮鄉公所則以：系爭土地早在四十四年間已做為田厝排水支線，現況溝堤邊之道路，民眾通行已久，年久失修，嗣因八十三年間八一二水災造成該地區道路護岸損壞，伊乃應地區民眾之陳情，向高雄縣政府轉請台灣省政府核准編列經費予以修繕編號C1＋C2防護牆。
且伊已徵收玉庫段一九之二地號土地，上訴人已非附圖編號C1＋C2防護牆及編號D之柏油道路設置所在土地之所有人，自亦不得請求拆除。又上開地上物均供民眾使用，伊並無獲利，無須返還不當得利。且上訴人遲至九十年二月九日起訴，其請求權已罹於時效消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審上訴人勝訴部分判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並就上訴人請求賠償損害金額敗訴部分一部廢棄，改判命高雄縣政府給付一萬零五百十八元本息、阿蓮鄉公所給付十一萬元本息，並駁回上訴人其餘上訴，無非以：上訴人主張系爭土地為其所有，詎阿蓮鄉公所擅自占用其中如附圖所示編號C1＋C2、
D部分土地施作防護牆及柏油道路工程，嗣阿蓮鄉公所徵收上開部分之土地，並分割為同段一九之二地號；另分割自系爭土地之同段一九之一地號土地，則由高雄縣政府擅自施設橋樑，高雄縣政府嗣徵收該部分土地而取得所有權等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、勘驗筆錄、現場圖、現場照片等在卷足憑。高雄縣政府、阿蓮鄉公所雖以前開情詞置辯，惟：（一）附圖編號C1＋C2之防護牆及編號D之柏油道路工程為阿蓮鄉公所未得上訴人同意所設置，又編號D之柏油道路僅供附近特定農地所有人通行使用，而非供不特定之公眾通行所需，尚不成立公用地役關係。是阿蓮鄉公所應就此負國家賠償責任無疑。而高雄縣政府並不負審核系爭工程用地是否已合法取得之義務，且系爭工程核准施作及撥給預算均係台灣省政府決行等情，除有均衡城鄉發展計畫執行要點第七點規定可佐，亦分別經證人即系爭工程施作時擔任高雄縣政府計劃室課長 朱鳳斌 、主任 洪金田 證述明確。是高雄縣政府自無須與阿蓮鄉公所就其無權設置上開防護牆及柏油道路工程部分，負連帶責任。（二）附圖編號B1＋B2之防護牆加水溝底部分（下稱防護牆加水溝底），在五十年間土地重劃時，曾將該處道路擴寬水溝漿砌護岸段面，八十三年間因八一二水災，村民陳情高雄縣政府及阿蓮鄉公所做排水溝護岸及道路，後來高雄縣政府施作板橋等語，業經證人 張賢 即當地村長證述明確，核與阿蓮鄉公所自承因受八一二水災鄉民請求於八十七年後施作防護牆及柏油道路工程，高雄縣政府自認一九之一地號上之橋樑為其施作等情相符，是尚難認該防護牆加水溝底工程係阿蓮鄉公所或高雄縣政府所施作。至高雄縣政府地政科雖於七十九年九月十九日簽呈中表示：本案田厝排水下游段已由本府改善完成等語，複勘審核紀錄表亦為相同記載，惟上開文件均未載明係高雄縣政府施作防護牆加水溝底。又該防護牆加水溝底係屬田厝排水之一部分通道，而田厝排水之管理權責單位雖係高雄縣政府，惟依六十五年版國防部聯勤總司令部測量署與行政院農委會辦理之航空照相圖片中已發現有既設排水溝等情，則防護牆加水溝底亦難認係高雄縣政府所施作，則其請求高雄縣政府就此部分賠償，亦於法無據。（三）查附圖編號A所示土地並無任何地上物，亦無任何徵象可證係高雄縣政府占用，業經原審會同地政人員現場指界勘驗明確，高雄縣政府亦否認占用此部分土地，上訴人雖謂附圖編號A部分係空地，防護牆加水溝底必須靠編號A空地以為支撐之腹地，否則防護牆加水溝底必定倒塌，故編號A空地部分實際上已經遭高雄縣政府占用云云。惟其並未能證明防護牆加水溝底部分，係由高雄縣政府所施設，亦與高雄縣政府無涉。（四）附圖所示玉庫段一九之一地號土地上之橋樑為高雄縣政府所施作，為其所不爭執，且施作前未得地主同意，亦經證人即施作當時高雄縣政府地政局重劃課人員 陳奕銘 證稱屬實，查系爭橋樑僅供該處居民二戶人家通行使用，亦經原審履勘現場查明無訛，顯非供不特定之公眾通行所必要，尚不成立公用地役關係，高雄縣政府仍難解免其責任。次查阿蓮鄉公所在分割自系爭土地之玉庫段一九之二地號土地上設置編號C1＋C2防護牆及編號D柏油道路，高雄縣政府在分割自系爭土地之玉庫段一九之一地號土地上設置編號一九之一之橋樑後，嗣於九十二年、九十一年辦理徵收各該土地，且已各自發放地價補償金（上訴人拒絕受領該等補償金而經提存），完成徵收行為，該等土地並已登記其所有權人分別為高雄縣政府、阿蓮鄉公所，上訴人既非土地所有人，即不得依民法第七百六十七條規定請求回復原狀，亦難僅因高雄縣政府及阿蓮鄉公所在本件案件繫屬中辦理徵收，即認屬違法徵收，上訴人主張高雄縣政府及阿蓮鄉公所仍應予拆除各該地上物，非法所許。惟高雄縣政府、阿蓮鄉公所於徵收取得各該土地所有權之前，即各無權占用該等土地，自受有不當利益，致上訴人受有損害。高雄縣政府自八十八年六月三日起占用橋樑用地，迄九十一年八月二十八日（徵收前一日）止，受有不當利益為一萬零五百十八元。阿蓮鄉公所自八十七年十一月二十六日起占用附圖所示編號C1＋C2設置防護牆、編號D設置柏油道路，迄九十二年六月十六日（徵收前一日）止，受有之不當得利十一萬元，從而上訴人依不當得利法律關係請求高雄縣政府、阿蓮鄉公所返還其所受之利益，於此範圍，核屬正當，應予准許，逾此範圍，非法所許等詞，為其判決之基礎。
按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第十二條第一、二項分別定有明文。是民事訴訟之裁判以行政處分是否無效或違法為先決要件者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之基礎，俾免法院裁判結果互相牴觸。倘前開行政爭訟程序尚未開始者，民事法院審判長應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，曉諭當事人就上開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。審判長如違背此項闡明之義務，就該先決事實自行認定而據為實體判決之基礎者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。查上訴人主張被上訴人於訴訟中徵收其所有之系爭水利地，將系爭土地逕行分割出同段一九之一號土地由高雄縣政府取得所有權、一九之二地號土地由阿蓮鄉公所取得所有權，係屬違法徵收，依法無效，仍應將系爭土地回復原狀。依卷內資料顯示，上訴人並未依行政爭訟程序確定該行政處分是否無效或違法，原審未行使闡明權，曉諭上訴人應先行循行政爭訟程序以確定該行政處分是否無效或違法，乃逕行認定該核准徵收案並未失其效力，而為上訴人敗訴之判決，自有違誤。又系爭土地為田厝排水，高雄縣政府為該田厝排水之管理機關，為原審確定之事實，上訴人一再主張：編號B1＋B2之防護牆加水溝底及編號A地部分之占用係七十九年至八十年政府重劃時完工，此有高雄縣政府與伊協調時提供高雄縣政府七十九年九月十九日之簽呈及複勘審核紀錄表可證，所謂田厝排水下游段即均衡城鄉發展計畫所整治新建之區域，系爭土地即為該下游段末端部分等語（見第一審卷第三宗第四九七、四九八頁），並於提出之證據加註「下游段即玉庫段第一九、一七地號四百尺之地」（見第一審卷第三宗第五○二、五○三頁及原審卷第一宗第一五五、一五六頁）自屬重要之攻擊防禦方法，原審就系爭土地是否為該排水下游段，未詳為調查審認，亦未說明其主張不可採之意見，遽以上開理由為不利於上訴人之認定，難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年十月十九日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官最高法院民事裁定本件判決主文欄所載：原判決關於（一）駁回上訴人就請求被上訴人連帶將防護牆與柏油道路及被上訴人高雄縣政府應將橋樑均予拆除回復原狀（二）駁回上訴人其餘上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。應更正為：原判決關於（一）駁回上訴人之訴（二）駁回上訴人其餘上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
中華民國九十五年十一月九日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十三日
Ｍ