裁判字號：最高法院95年台上字第5678號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五六七八號上訴人甲○○
之2號7樓乙○○上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五六二三、一六一四三、一六五四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○除自民國九十一年十一月（上訴理由狀載為九十二年四月，下同）間起至九十二年六月間止，以每顆新台幣（下同）十八元之價格，向另案裁判之 陳寶文 販入含有 硝甲西泮 成分俗稱「一粒眠」之偽藥，再以每顆二十元之價格，連續販賣予乙○○、 楊雪翠 多次，經原審法院判處有期徒刑一年六月外（即本件）；另於本件審理期間，又與自稱「 邵天福 」之男子，共同基於販賣硝甲西泮之概括犯意聯絡，自九十二年十一月間起至九十三年一月十五日止，連續十餘次，經甲○○從中聯絡，由自稱「邵天福」者，向陳寶文販入硝甲西泮共十二萬五千顆，總價金二百萬元，甲○○則每次從中抽取三萬元至四萬元不等之佣金，該案另經台灣台中地方法院檢察署檢察官以另案提起公訴。前揭兩案之犯罪事實，前者自九十一年十一月間起至九十二年六月間止，後者自九十二年十一月間起至九十三年一月十五日止，相隔並非久遠，且涉案之偽藥均來自陳寶文，僅前案由甲○○販入後，轉售給乙○○、楊雪翠牟利，後案經甲○○聯絡，由「邵天福」向陳寶文購買，甲○○則從中抽取佣金，有所不同而已，前後兩案，係基於概括犯意為之，為連續犯裁判上一罪。原判決認為，前後兩案，一者賺取買賣價金，一者賺取仲介佣金，態樣截然不同，難認係基於概括之犯意，無裁判上一罪關係等情。認事用法顯有違誤，其判決自屬違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載：「被告（上訴人）乙○○上訴否認犯行，被告（上訴人）甲○○上訴請求從輕量刑，宣告緩刑，均無理由，惟原判決（指第一審）關於被告二人部分既有可議之處，即屬不能維持，應由本院（指原審）撤銷改判。爰審酌被告二人販賣偽藥數量非少、次數頻繁，犯罪所生危害非輕，犯後態度及前科等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月」。原判決既說明甲○○上訴請求從輕量刑、宣告緩刑，為無理由，又「審酌被告二人販賣偽藥數量非少、次數頻繁，犯罪所生危害非輕」等情狀，則甲○○部分似乎無減輕其刑之理由。原判決卻將第一審關於甲○○所處有期徒刑一年十月撤銷，改判有期徒刑一年六月，有理由矛盾、理由不備之違法。且未引用刑法第五十七條、第五十九條，亦有判決不適用法則之違誤。又原判決既認定，本件係由甲○○將偽藥販售給乙○○及楊雪翠（乙○○之同居女友，通緝中），如果無訛，則甲○○係偽藥之上線，原判決並無任何理由及依據，竟將甲○○從有期徒刑一年十月，減輕改判為有期徒刑一年六月，乙○○部分仍量處有期徒刑一年六月，有失公平，難令甘服。㈡、本件係甲○○直接提供（販賣）偽藥給楊雪翠，並無任何直接事證足資證明甲○○將偽藥販賣給乙○○。換言之，乙○○無直接購入偽藥之行為，甲○○之證詞對於乙○○無證明力。另楊雪翠於警詢時雖有不利於乙○○之供述，乙○○於警詢時亦自白犯罪，但乙○○於事後已否認涉案，並於審判中辯稱，警詢時會承認，是要幫楊雪翠頂罪。則乙○○究竟有無犯案？楊雪翠之證詞為重要關鍵，應予詳查。但楊雪翠於審判中均未予以傳喚調查，原判決又未說明不予傳喚之理由，即逕以楊雪翠於警詢時之供述，採為判決之基礎，違背證據法則，且有理由不備及調查未盡之違法。㈢、本件涉案之「一粒眠」，確實數量為多少？甲○○、乙○○、楊雪翠間之供述不同，鈞院（指本院）前次發回意旨，已經指明應予調查。而「一粒眠」係固體錠片狀，一排為十粒，除非有藥廠專門之機器、技術，才有可能將固體錠片進行研磨，增添其他物品後，再恢復成固體錠片狀，以增加數量。本件涉案之「一粒眠」未經拆裝、研磨、添加其他物質，再重新製造包裝，以增加數量。楊雪翠於警詢時雖供稱：向甲○○買入「一粒眠」偽藥後拆裝再重新包裝，係指買入時係一整包，將之拆裝後，分裝於餅乾盒，重新包裝，數量並未增加。原審未再詢問甲○○、楊雪翠及乙○○，於拆裝再重新包裝時，數量是否有增減變化？而誤認拆裝再重新包裝後，數量會有增減變化，據以認定乙○○委託共犯 蔡珠鳳 、 蔡姍霓 （以上二人業經判刑確定）帶至國外之藥錠數量，未必與向甲○○販入之數量相符，亦有調查未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○明知另案裁判之陳寶文所製造，含有硝甲西泮成分俗稱「一粒眠」之藥錠，為未經核准，擅自製造之偽藥，竟基於意圖營利之概括犯意，自九十一年十一月間起至九十二年六月間止，以每顆十八元之價格，向陳寶文販入後，以每顆二十元之價格，轉賣予乙○○、楊雪翠牟利。乙○○與通緝中之楊雪翠亦明知甲○○所販賣之「一粒眠」，係未經核准，擅自製造之偽藥，亦基於意圖營利之概括犯意聯絡，自九十一年十一月間起，推由楊雪翠出面，先向甲○○購買少量即三千顆或五千顆之「一粒眠」，帶至國外賣給買主。其後自九十二年四月間起至九十二年六月間止，則大量購入約十次左右，每次約二萬顆至三萬顆。其方式係推由楊雪翠以電話與甲○○聯絡，將「一粒眠」送至台北市○○○路○段○○號十一樓之十三乙○○與楊雪翠同居之處所，由乙○○、楊雪翠將原包裝拆封，重新（以餅乾盒）包裝（用以掩飾）。乙○○並自九十二年四月間起，以每次三萬元至五萬元不等之代價，僱用知情且與之有犯意聯絡均已判刑確定之蔡珠鳳（乙○○之大嫂）、蔡姍霓（蔡珠鳳之妹），擔任運送工作，而由楊雪翠、蔡珠鳳及蔡姍霓於原判決附表（下稱附表）壹所示之日期，攜帶「一粒眠」偽藥，至馬來西亞吉隆坡市及新加坡等地，以每顆馬來西亞幣四元或新加坡幣一‧八元（折合新台幣約三十二元）之價格，販賣予當地之人牟利。嗣警方依據線報，於九十二年七月十一日至乙○○、楊雪翠上開同居之處所實施搜索，當場在蔡珠鳳、蔡姍霓之行李內扣得「一粒眠」偽藥二萬二千顆、一萬八千顆，及如附表貳所示之包裝盒十三個、藥錠鋁箔塑膠包裝四千只等情。乃撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，比較適用行為時法改判論處甲○○連續明知為偽藥而販賣；乙○○共同連續明知為偽藥而販賣罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，並已敘明：⑴前揭事實迭據甲○○於警詢時及偵審中坦承不諱，乙○○亦於警詢時及檢察官偵查中坦承不諱，核與楊雪翠、蔡珠鳳及蔡姍霓於警詢時及檢察官偵查中供述之情節相符，並有「一粒眠」藥錠四萬顆扣案可稽。扣案之藥錠證物經送請鑑定結果，確含有硝甲西泮成分，屬於偽藥，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、行政院衛生署九十四年二月二十四日衛署藥字第0940303038號函及勘驗筆錄在卷可資證明。⑵依據楊雪翠、蔡珠鳳及蔡姍霓之入出境紀錄顯示，楊雪翠、蔡珠鳳及蔡姍霓確於附表壹所示時間，連續多次出境至馬來西亞、新加坡，足證乙○○、楊雪翠、蔡珠鳳及蔡姍霓所供，由楊雪翠、蔡珠鳳、蔡姍霓攜帶「一粒眠」至馬來西亞、新加坡販賣等情，確與事實相符。⑶渠等關於販賣「一粒眠」之時間，前後供述雖略有出入，惟依甲○○於警詢時及偵查中所供，係自九十一年底或九十一年十一月間起至九十二年六月間止，核與楊雪翠於警詢時及偵查中所供，自九十一年十一月間起至九十二年六月間止相符，其犯罪時間應以自九十一年十一月間起至九十二年六月間止為可採。至於買賣「一粒眠」之數量，前後所供雖亦有不一，惟乙○○係推由其同居人楊雪翠與甲○○接洽，故買賣之數量，應以楊雪翠、甲○○較為清楚。依據甲○○於警詢時及偵審中所供，均稱前後共買賣十餘次，每次約三、五千顆至三萬顆不等，並於第一審供稱嗣自九十二年四月間起約有十次。且於原審說明，其相異之處，係因先前幾次買賣，楊雪翠僅購買樣品三千顆至五千顆帶到國外，其後始增至數萬顆，核與楊雪翠於偵查中所供，開始時先是少量等語相符。再參以乙○○於偵查中供稱，自九十二年四月間開始賣（指大量販賣），亦與楊雪翠、蔡珠鳳、蔡姍霓入出境之時間相符，故乙○○、楊雪翠應係自九十二年四月間起，開始大量販賣至國外。又甲○○係以每顆十八元購入，以二十元賣出，乙○○、楊雪翠則以每顆二十元購入，以約三十二元賣出，足見渠等均有獲利。⑷乙○○嗣後雖否認犯罪，並辯稱其於警詢時之自白，係為楊雪翠頂罪，警詢筆錄是警員要其照著其他共犯之筆錄唸答云云。惟經原審於更審前，勘驗乙○○之警詢錄影帶結果，並無其事，有勘驗筆錄可查。證人即製作筆錄之警員 黃文秋 亦證稱，不可能拿共犯之筆錄給乙○○看，亦無邊做乙○○筆錄邊看其他共犯筆錄情事。另乙○○又稱，其在警局有比手勢並小聲叫蔡珠鳳、蔡姍霓，「將責任推給他（指乙○○）」乙節，經調查結果，亦與實情顯然不合。乙○○所稱替楊雪翠頂罪之辯解，核與事實不符，尚難採信（況乙○○於檢察官偵查中仍自白犯罪，並非僅在警詢時自白）。⑸甲○○雖辯稱，本件與另案在台灣高等法院台中分院審理之案件，有連續犯關係，為同一案件。惟另案之犯罪事實為：甲○○明知陳寶文在製造含有硝甲西泮成分之偽藥「一粒眠」，而受自稱「邵天福」者之委託，自九十二年十一月間起至九十三年一月十五日止，連續十餘次，以電話與陳寶文聯繫，仲介「邵天福」向陳寶文購買「一粒眠」，每次從中抽取三萬元至四萬元不等之佣金。該案之犯罪時間，係自九十二年十一月間起，而本案之犯罪時間於九十二年六月已經終了，前後已相隔五個月。況甲○○於檢察官偵查時，供稱願協助緝拿上游之前手，因而獲得保釋，顯見當時已無再犯罪之意思，其後之行為，應係另行起意，非基於概括之犯意。再就其犯罪之型態觀之，本件係自行販賣，以賺取差價牟利，另案係受「邵天福」之委託，代為聯繫，仲介他人購買，以獲取佣金，其態樣截然不同。故兩案之間，並無連續犯裁判上一罪關係。因認甲○○確有連續販賣偽藥、乙○○確有共同連續販賣偽藥之行為，並以乙○○嗣後否認犯罪，辯稱其警詢時之自白係為楊雪翠頂罪云云，乃飾卸之詞，不足採信等情綦詳。上訴人等上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決如何依法審酌「乙○○上訴否認犯行，甲○○上訴請求從輕量刑，宣告緩刑，均無理由，惟原判決（指第一審）關於被告（上訴人）二人部分既有（原判決所載）可議之處，即屬不能維持，應由本院（指原審）撤銷改判。爰審酌被告兩人販賣偽藥數量非少、次數頻繁，犯罪所生危害非輕，犯後態度及前科（按乙○○曾有違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例前科，經分別判處有期徒刑八年、六年，目前尚在執行中）等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月」，已詳為說明。又刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，自無許其為其他被告之不利益上訴之理。乙○○上訴意旨，就原判決關於其本身刑之量定，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於甲○○部分所處有期徒刑一年六月，就原審裁量權之適法行使，為不同之評價，泛言量刑失當，並任意指摘原判決漏未引用刑法第五十七條、第五十九條云云，顯非適法之第三審理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。甲○○於第一審已依證人地位依法具結，並踐行交互詰問之程序（見第一審卷第一六六頁至第一七○頁），其所為供述自具有證據能力，原審經斟酌全案證據資料，認為甲○○之供述與事實相符，可以採信，已詳細敘明其取捨證據及得心證之理由。乙○○上訴意旨，空言指摘甲○○之供述，無證明力，顯非適法之第三審上訴理由。又楊雪翠於偵查中具保釋放後，已經逃亡，經第一審法院發布通緝，有楊雪翠之通緝書在卷可查（見第一審卷第二四二頁），於通緝到案前，無從傳訊。再者，原審於準備程序期日及審判期日，先後訊問乙○○「尚有何證據請求調查？」乙○○或未請求傳訊證人，或答稱「沒有」（見原審更㈠卷第四十五頁、第七十頁背面）。其待上訴本院後，再事指摘原審未傳訊楊雪翠，亦非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。另原判決並未認定，乙○○將販入之「一粒眠」予以研磨，於增添其他物品後，再恢復成固體錠片狀，以增加數量。乙○○上訴意旨，關於此部分之指摘，亦與卷內資料不符。至於其餘指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十四日
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