裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第98號刑事判決
裁判日期：民國98年11月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度簡上字第98號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院簡易庭97年度簡字第4864號中華民國98年1月21日第一審簡易判決提起上訴（聲請案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第1001號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、丙○○明知己○○（未據起訴）已積欠他人債務，且週轉不靈，竟與己○○基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於民國94年5月間，推由丙○○在臺北市○○區○○路
5段291巷20弄27號1樓其所經營之卡拉OK店，召集丁○○、戊○○、乙○○○等人共同參加如附表一所示互助會，並明知「 陳美鳳 」並未同意參加互助會，且實際上並無「 簡愛玲 」其人，竟推由丙○○捏造「簡愛玲」之姓名、冒用「陳美鳳」之名義，將「簡愛玲」、「陳美鳳」之姓名均列入會員名單，且由丙○○自任會首，每會新臺幣（下同）1萬元，標息採外標制，會期自94年5月25日起至96年4月25日止，約定每月25日上午10時30分許在上址開標。 嗣於 互助會成立後，即由丙○○先於94年5月25日以會首名義標得第一期之會款，交付己○○，而後再連續於附表二所示日期，推由丙○○冒用 曾英哲 、簡愛玲、陳美鳳、 秦美真 、 卓玲寬 等5人名義逐月填具標單（標單均僅書寫數額，如「1800」即表示標金為新台幣1800元之意），對全體會員佯示曾英哲等5人投標之意（標金如附表二冒標標息欄所示）而持以投標行使之，開標後，復向各互助會之活會會員詐稱係經上開被冒標之會員得標（對被冒標之會員則佯稱係其他會員得標），使不知情之活會會員（含被冒標之會員）均陷於錯誤，如數交付各該期會款予丙○○，總計共詐得94萬元，足以生損害於曾英哲等5人及全體活會會員。嗣丙○○於94年12月16日向各會員表示，該互助會已無以為繼，始悉上情。
二、案經告訴人丁○○、戊○○、乙○○○告訴及臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查本件被告兼上訴人丙○○對於公訴人所提之公訴證據，於本院行準備程序時已明示不爭執（參見98年3月13日之準備程序筆錄），且在本院審理期間，對本院所調查之證據亦均無表示異議，從而本件之公訴證據自均應有證據能力，得為本件之審判基礎。
貳、實體方面：
一、上揭事實訊據被告丙○○於本院審理中供認不諱，核與告訴人丁○○、戊○○、乙○○○等人於警詢中所指訴內容相符，並與證人 鄭頭 、甲○○、 劉金蘭 、 羅秀梅 、 徐香妹 、曾英哲等人在警詢中證述之情節一致，復有互助會單影本一紙在卷可稽。而被告冒用曾英哲、簡愛玲、陳美鳳、秦美真、卓玲寬等5人名義偽造簽名並填寫標單，從而曾偽造「曾英哲」、「簡愛玲」、「陳美鳳」、「秦美真」、「卓玲寬」等人之簽名各1枚（共5枚）一節，亦據被告供認屬實。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、又被告供稱，本件之起會與冒標，共同正犯己○○均參與且知情。當時就是因為己○○對外生意失敗，且積欠多人債務，且己○○係以高額利息向諸如告訴人丁○○等人舉債而週轉不靈，乃與被告協商，共謀召集互助會以濟燃眉之急，惟因己○○已信用不良，而被告對外人際關係較佳，故己○○央求被告對外具名召集互助會，其目的即在取得借款以供己○○償付欠款。爾後從第一期依會首名義取得之會款以至於其後連續5次之冒標所得會款，均係全數由己○○取走，且每次都是由己○○叫伊務必以較高之標金取得會款，否則擔心會被其他會員標走，故有關冒標一事，其實都是經由己○○之指示而為，且己○○自始均完全知情。而事發後，也是己○○叫被告趕快離家，殘局會由其代為處理，孰知己○○事後卻袖手不管，任由其一人遭到檢察官起訴須負所有之刑事責任，實在有欠公平等語，此參諸被告在本院審理中供稱：「我唯一不甘心的就是我比較笨，給己○○利用。是他打電話給我叫我標息寫高一點，不然我每次標會，都有其他會員要標。標到以後的錢他就拿去付他向其他告訴人所借的利息，而且當時他付不出利息的時候，還跟我說要我從住處搬走，冒標的債務由他來處理，但是後來也沒有，搬家一毛錢也沒有幫我出。我連續五個月冒標，就是因為要給他付利息。我告訴己○○說標到多少，己○○就說趕快拿去還他欠人家的利息，可見己○○都知道這些事情。我知道冒標會讓所有的19個活會的會員受到損害，但是己○○告訴我說他會幫我解決，而且他還叫我不要出面，不然告訴人丁○○有說會放過他，但要找人殺我」等語即明。嗣經本院傳喚證人己○○到庭具結為證，對上開被告指證各節原則上均不否認，僅辯稱：伊確有取得被告所交付之各期會款，亦確有持以償還其個人對外積欠之債務利息，惟辯稱那些金錢均是伊向被告借款，且也有開具本票給被告，伊並不知被告所交付之款項係冒標取得，否則伊不會接受云云。然查，被告與己○○二人間有甚為深厚之情誼，此參酌證人己○○亦證稱：「被告對我真的很好」等語即足以明瞭。而證人己○○既自認確曾向被告借取甚多金錢，然卻從未約定或支付被告任何利息，甚至從未與被告間對雙方之金錢往來有過任何結算，以致到底尚積欠被告多少錢伊也弄不清楚云云，若非被告對證人己○○交往甚篤，焉有可能如此？是被告既與證人己○○間前無任何怨隙，且交情甚篤，則何有可能故意攀誣證人之必要？況本件係為取得會款供證人己○○清償其積欠他人債務之利息，始由被告出面召集互助會乙節，亦據證人己○○證稱：「（被告問：本案我起這個會跟標會，你是否都知悉？）答：我跟你是好朋友，每次都是我拿票，讓你幫我想辦法，解決這個困難，你起這個會的這件事我是知道。…（被告問：首會的會錢我是否拿給你？）答：我不清楚，我只知道我拿票去跟你借錢，你就會拿錢給我。（被告問：當時是你要起這個會，只是因為我認識這些會腳，你不認識，所以要我來出面招集這個會，是否如此？）答：對。」等語，益臻明確。是證人己○○確是首倡召集互助會之人，且是推由被告出面召集，則對被告擔任會首，最多只能取得第一期之首會會款，若非嗣後冒標，則不可能會有事後連續5次之會款收入可供其清償債務等情，當必心知肚明，參酌被告前述之供詞，則本件之冒標其實均是經由證人己○○指示取得等語，即堪採信。證人己○○辯稱，伊與被告間只是單純朋友關係，不知也未指示被告冒標云云，顯屬卸責之詞，並無足採，而應以被告之供述較為可信。故本件顯然並非被告一人之單獨行為，而係被告與證人己○○二人共犯，始符合事實。
三、法律之比較適用：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，94年2月2日公布，95年7月1日施行（其中第2條、第33條均經修正）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。且本於法律之適用不得割裂，須一體適用之原則，本件被告等之行為既係在刑法修正實施前所為，即均應適用修正前之刑法（含連續犯、牽連犯…）予以論罪科刑，併此敘明。
經查：
（一）共同正犯：按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。惟本案被告與共犯己○○2人依本案之犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。
（二）連續犯：修正前刑法第56條連續犯之規定，亦於95年7月1日刪除施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第
2條第1項規定，比較新、舊法結果，本件被告連續為冒標之犯罪行為既有連續犯之情形，自得以適用較有利於被告之行為時之法律，即修正前刑法論以連續犯。
（三）牽連犯：又被告行為時之刑法第55條後段：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，即刑法上所謂「牽連犯」之規定，惟被告行為後上開法條亦已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。而本案牽涉之行使行使偽造私文書、詐欺取財二罪，若依舊法規定，僅依牽連犯規定以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告。
（四）罰金刑之修正：按刑法總則有關罰金刑之規定，依95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1,000元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
（五）又修正前刑法第67條原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。」；第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，嗣因刑法修正前之罰金係「一元以上」，此次修正業經提高為「新台幣一千元以上」，當不致再產生因加減其額度而使罰金有未滿一元之情形，故同法第67條乃修正為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；第68條為：「拘役加減者，僅加減其最高度」。本件被告所犯之詐欺罪部分，其法定本刑既有拘役與罰金之規定，自亦應就修正前後之新舊法予以比較輕重，且以修正前之新法對被告為有利。
（六）綜合上述各條文修正前、後之比較，雖各有有利、不利之情形，然基於法律之適用不得割裂，須一體適用之原則，本件仍應以被告行為時之舊法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪。被告丙○○與未據起訴之共犯己○○二人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告偽造如附表所示被冒標之人之署押，係偽造準私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次行使偽造私文書及詐欺取財，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意而反覆為之，均係連續犯，應依修正前刑法第56條規定，加重其刑。又本件之互助會含會首共有23名，於扣除會首即被告、被告之女 陳思慧 及虛列之簡愛玲等4人外，其所犯各次之詐欺取財罪，各係以一行為同時侵害丁○○、戊○○、乙○○○等實際共19名全體活會會員之財產法益，而犯同種罪名，為想像競合犯；所犯連續行使偽造準私文書及連續詐欺取財二罪間，亦有目的、方法之牽連關係，分別應依（修正前）刑法第55條之牽連犯及現行刑法第55條想像競合犯規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。又按「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行。末查，本件被告實行本件犯罪之時間為94年5月25日起至同年12月間止，係在96年4月24日以前，且被告雖係於中華民國96年罪犯減刑條例施行前遭通緝，然係於該條例施行前之96年4月18日遭緝獲，是仍得適用該條例減刑，且核其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款規定，本件即應依同條例第7條減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。原審以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，修正公布前刑法第
55條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1…等規定，並審酌被告犯行危害程度、犯後態度及實際不法所得及被告坦承犯行，有悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算壹日，並諭知緩刑5年，固非無見。然原審就上開被告實係與證人己○○共犯之犯罪事實，漏未審酌，又未論及被告各次冒標均向活會會員詐稱係冒標之人得標而詐得金額，為想像競合犯，亦有未洽；且被告於原審判決後，迄未履行上開調解筆錄之內容而清償告訴人任何款項，是原審認定被告宣告之刑，以暫不執行為適當，而遽予緩刑
5年，自有未洽。又按刑法第219條規定，偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。原審依卷內資料並無積極證據足資證明被告冒用曾英哲等人名義填具之5紙標單仍然存在，宣告無庸沒收；嗣經本院於審理中訊明被告，亦供稱上開標單均早已撕掉、丟棄而不存在，是證各該標單上偽造之署押顯已連同各該偽造之會單均已滅失，從而原審諭知無庸沒收，於法即無不合。惟公訴人上訴意旨除該部分之指摘尚有誤會外，原審判決既有如前述本院所指出之瑕疵而未予詳查，公訴人之上訴即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係囿於私情，竟即與共犯己○○合謀召集互助會，且自始即虛捏第三人名義而隱瞞其他會員參加為會員，嗣後又連續冒用曾英哲、簡愛玲、陳美鳳、秦美真、卓玲寬等5人名義冒標會款供共犯己○○使用，致造成全體會員財產上之損害而求償無門，嗣於原審審理中雖與告訴人間達成調解，然在獲得原審之緩刑判決後，竟又拒絕履行，足徵並無悔罪之誠意等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑及減得之刑，以為懲儆。又本件原審係以簡易判決處刑，因公訴人不服而提起上訴，既經本院撤銷原審判決而改判如主文所示之刑，足徵本件原非符合刑事訴訟法第449條第3項所規定之簡易判決程序。是本院既經適用通常訴訟程序自為第一審判決如主文所示之刑，當事人自得依通常訴訟程序提起上訴於第二審；至於共犯己○○所涉共同正犯部分，亦移請檢察官另行偵辦處理，以昭公義，並示公平，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條，修正前刑法第28條、第56條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官柯木聯到庭執行職務。
中華民國98年11月20日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官陳慧萍法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉子豪中華民國98年11月20日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：互助會名單┌──┬─────┬──────┬───────────────┐│編號│會員姓名│參加會數│備註│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│1│丙○○│1│會首會員│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│2│ 陳玉嬌 │2│即告訴人乙○○○│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│3│ 徐慧美 │2│實際由徐香妹以徐慧美名義參加互│││││助會│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│4│羅秀梅│1││├──┼─────┼──────┼───────────────┤│5│ 王孝義 │1││├──┼─────┼──────┼───────────────┤│6│ 鄭裕楨 │1│實際由鄭頭以鄭裕楨名義參加互助│││││會│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│7│劉金蘭│1││├──┼─────┼──────┼───────────────┤│8│曾英哲│2│1.實際由丁○○以曾英哲名義參加│││││互助會│││││2.被告丙○○以曾英哲名義冒標1│││││會│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│9│ 梁美仙 │1│實際由丁○○以梁美仙名義參加│││││互助會│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│10│秦美真│2│1.實際由甲○○以秦美真名義參加│││││互助會│││││2.被告丙○○以秦美真名義冒標1│││││會│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│11│卓玲寬│1│1.實際由甲○○以卓玲寬名義參加│││││互助會│││││2.被告丙○○以卓玲寬名義冒標│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│12│ 陳永進 │1││├──┼─────┼──────┼───────────────┤│13│ 翁朝鶴 │1│實際得標者│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│14│簡愛玲│1│被告丙○○虛列簡愛玲名義參加│││││互助會，並以簡愛玲名義冒標│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│15│陳思慧│1││├──┼─────┼──────┼───────────────┤│16│陳美鳳│1│被告丙○○虛列陳美鳳名義參加│││││互助會，並以陳美鳳名義冒標│├──┼─────┼──────┼───────────────┤│17│ 蘇辛佩 │1││├──┼─────┼──────┼───────────────┤│18│丁○○│1││├──┼─────┼──────┼───────────────┤│19│ 李芳蓉 │1│實際由丁○○以李芳蓉名義參加│││││互助會│├──┼─────┴──────┴───────────────┤│合計│23會(但23會扣除會首即被告、被告之女陳思慧及虛列之簡愛玲│││、陳美鳳後，實際共計19會)│└──┴────────────────────────────┘
附表二┌──┬─────┬──────┬────┬────────────┐│編號│得標會員│標會日期│冒標標息│詐欺金額│││及其身分││││├──┼─────┼──────┼────┼────────────┤│1│曾英哲│94年6月25日│1,800元│19萬元│││(被冒標者)││││├──┼─────┼──────┼────┼────────────┤│2│簡愛玲│94年7月25日│2,100元│19萬元│││(人頭會員)││││├──┼─────┼──────┼────┼────────────┤│3│陳美鳳│94年8月25日│2,260元│19萬元│││(人頭會員)││││├──┼─────┼──────┼────┼────────────┤│4│秦美真│94年9月25日│2,200元│19萬元│││(被冒標者)││││├──┼─────┼──────┼────┼────────────┤│5│卓玲寬│94年11月25日│2,300元│18萬元│││(被冒標者)││││├──┼─────┴──────┴────┼────────────┤│總計││94萬元│└──┴─────────────────┴────────────┘