臺灣高等法院高雄分院90年度上更(一)字第95號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第95號刑事判決

裁判日期：民國90年06月13日

裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第九五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
陳炳彰 吳麗珠 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二○四三號、中華民國八十七年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二七九五號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬捌仟元。罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日。扣案之德製半自動型口徑八ＭＭ改造手槍貳支(含彈匣壹個)及子彈伍顆，均沒收。
事實甲○○於民國八十年十月間某日，在高雄市三民區中都附近愛河旁，受綽號「 阿忠 」之不詳姓名年籍成年男子之委託，受寄藏放具有殺傷力德製半自動型、口徑八ＭＭ金屬模型槍更換金屬槍管改造成具有殺傷力之改造手槍二支(含彈匣一個)及子彈十二顆（試射七顆，剩五顆），而未經許可寄藏上開槍、彈在高雄市○○區○○街○○○號住處之衣櫥內。嗣於八十七年六月二日十三時三十分許，在上址住處為警查獲，並扣得上開槍、彈。案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開受託寄藏槍、彈之事實，業經據被告迭於警偵訊及審理中坦認不諱，復有改造制式八厘米手槍二支(含彈匣一個）及子彈十二顆扣案可佐證，又據證人即查獲之警員 陳忠慶 、 蔡茂 獲於偵查中結證：「槍彈在甲○○的房間衣櫥內查獲的」（偵查卷第二○頁），則被告上開自白應認為與事實相符。而上開扣案二支改造槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案槍枝二支，均係德製半自動型口徑八ＭＭ金屬模型槍更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，能發射同口徑子彈，認具殺傷力；子彈十二顆，認均係由口徑八ＭＭ空包彈加裝直徑約七ＭＭ圓錐型金屬彈頭而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局八十七年六月十二日刑鑑字第三九七九八號鑑驗通知書一紙附卷可憑（附於偵查卷第二六頁），事證已明，被告犯行自堪認定。
二、至有關系爭槍、彈究係何人所寄託一節，被告自白前後始終一致堅稱「受寄託」，依常情，亦無何違常之處，自屬可採，惟被告於警、偵訊及原審第一次審理中原供承：「是朋友綽號『阿忠』寄藏」之意旨，嗣於原審辯論庭（八十七年九月四日）以後迄本院方稱：「『阿忠』者真實姓名為『 孫朝明 』」，該「孫朝明」者，固經本院查明詳細年籍資料，確有其人無訛，惟槍、彈係屬違禁物品，有本身即有刑責，若非至熟，豈有任意受人寄託保管之理，是若受寄託之情屬實，客觀上實難諉稱對寄託者身份不知情，是被告於為查獲槍彈之初，未能具體供明槍彈來源，使警方得以立即循線往上手追查，應無供出來源之誠心，是縱若其後於偵審中被告有自白犯罪，亦無所謂供出來源之情，又其後所供「孫朝明」之人，與其初稱「阿忠」之綽號，形式上與一般綽號之號稱習慣，並無連結因素足供認係屬同一人，而本件案發迄今已二年餘，被告竟迄本院本次審理中方提出較具體之孫朝明住資料，已與友人間寄託物品之常情相左，而孫朝明又經本院傳拘無著，無從查證被告所辯是否屬實，又依被告所供寄藏之時間（八十年十月）迄今已是事近十年，豈可以被告一人日後唯一、不明確、與常情不合之供述即認已然查獲寄藏之人為孫朝明？爰僅以被告警偵初訊中所稱「阿忠」之名據以為事實認定依據；而本件係警方查獲系爭槍彈在先，復據證人 張保興 之供述，方查向被告涉案，被告方自白不諱，是其後之自白與本件系爭槍彈之查獲並無關連，而其後對槍彈上手實際寄藏之人，無以提供明確可信之證據足供憑認，自難認本件有符槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑」之要件，附此敘明。
二、查本件扣案之槍枝係屬「德製半自動型口徑八ＭＭ金屬模型槍更換已貫通土造金屬槍管而成之『改造手槍』」，槍枝部分即屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之「其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」。核被告所為，係犯（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告寄藏後持有槍、彈之持有行為，係寄藏後之必然狀態，係寄藏之當然結果行為，自不另論以持有犯行。本件被告犯行係「寄藏」槍、彈，公訴人認被告所犯係「持有」槍、彈犯行，尚有未合，惟該持有行為係寄藏行為之當然結果，自為寄藏行為之一部行為，該寄藏犯行仍為起訴效力所及，本院自得逕予認定之。被告犯罪事證已明，原審對其論罪科刑，固非無見。惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條第四條第一項第一款所謂「模型槍」者，係指：原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」亦非市售之各類玩具槍，此有內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日函示為憑，事實上本件槍枝鑑定結果確為「德製半自動型口徑八ＭＭ金屬模型槍更換已貫通土造金屬槍管而成之『改造手槍』」，已經鑑定單位於鑑定書中載明，是以本件扣案之槍枝應非「模型槍」，原判決竟因誤認而變更檢察官所引應適用之法條改依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之罪處斷，自有未洽。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。但保安處分係對受處分人將來之危險性所為身體、自由之拘束，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充規定。基於保障人權，此項法律之規定，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。司法院大法官會議因而於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自該解釋公布之日起不予適用，但就解釋全文觀之，復就同條例第十九條第一項所列舉之罪釋示，凡在該條例修正公布後之犯罪，依個案情節審查，若符合比例原則部分，固應適用該條例之規定宣告保安處分。至不符合之部分而應宣付保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。則上訴人應否依該條例第十九條第一項之規定宣告保安處分，自應審酌上訴人行為之嚴重性、上訴人所表現之危險性及對於上訴人未來行為之期待性是否符合憲法比例原則之原因事實詳加說明，原審法院未予說明，遽為保安處分之宣告，自有理由不備之違法，且事實上，本件被告行為之嚴重性、表現之危險性及對於未來行為之期待性，均與憲法比例原則不符，原審諭知強制工作亦有未妥。被告上訴，未具任何理由，泛指原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告寄藏槍枝及子彈，有所危害社會治安，惟其受寄藏迄被查獲，已逾七年有餘，被告未曾持以使用，顯示惡性，尚非嚴重，念其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告未有前科犯行，本件僅係受友人寄託代為藏放，寄藏期間，被告未曾持使用，無論從行為之嚴重性、其所表現之危險性及對於被告未來行為之期
待性，均與憲法比例原則不符，爰參酌上開大法官會議釋字第四七一號意旨，不予諭知強制工作。扣案之德製半自動型口徑八ＭＭ改造槍枝二支(含彈匣壹個）及子彈五顆，係屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；至另扣案子彈七顆，業於鑑驗時經鑑驗機關試射鑑定(見前揭鑑驗通知書），已不屬違禁物，無由依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收，且鑑定時射擊後遺留之彈頭及彈殼，亦非被告所有供犯罪所用之物，亦無由依同條項第二款規定諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年六月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國九十年六月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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