裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國90年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第三二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三七三七號中華民國八十七年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二０四七六、一０九三九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。
事實甲○○曾於民國七十八年間，因殺人案件，經判處有期徒五年六月，嗣經減刑為三年八月，於八十二年三月二十四日執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，經由 余枝淵 （由原審發布通緝）之介紹認識 劉昆霖 ，因劉昆霖住在花蓮，該地安非他命價格較貴，乃於八十六年八月二十日晚上八時許，在高雄縣鳳山市○○○路鳳榮賓館（起訴書誤載為鳳農賓館）內，與劉昆霖約妥非法販賣約八至九兩重，價值計新台幣（下同）二十萬元之化學合成麻醉藥品安非他命予劉昆霖施用（業因施用安非他命，經原審法院判處有期徒刑四月確定），當場由劉昆霖先行付價款由甲○○收取，嗣甲○○迄未依約交付安非他命，劉昆霖乃於八十六年八月二十二日下午，約余枝淵前來鳳榮賓館會面，商洽如何找到甲○○，於同日下午十一時許，在鳳榮賓館內為警查獲，因而未能完成交易。案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認有前揭非法販賣安非他命之犯行，辯稱：無上開販賣安非他命行為云云。惟查：
㈠、右揭事實，業據同案被告劉昆霖警訊中供證：「因我住在花蓮，安非他命價格較貴，經余枝淵介紹與甲○○認識，乃以二十萬元向甲○○購買安非他命八至九兩，甲○○尚未把安非他命交給我」（警卷第六頁反面、第七頁）、偵查中供證：「該二十萬元是八十六年八月二十日早上談好以後，在當天晚上在鳳榮賓館交付的」（偵查卷第十七頁反面），於原審審理中亦供證：安非他命是向甲○○買的，我是去余枝淵家時，見甲○○也找余枝淵，余枝淵有說甲○○在賣安非他命，才向他買（原審八十六年十二月十八日審理筆錄）等語，其上開確曾向被告購買安非他命之證述，始終如一，其與被告間既無恩怨，衡情尚無設詞誣陷之理；而另一同案被告余枝淵於警偵訊中供證：劉昆霖確實有透過伊介紹，以二十萬元向甲○○買安非他命，並已付款二十萬元等，其後被告跑掉（未交貨）情節（詳八六偵０四七六號卷十八頁），核與上開劉昆霖所供證內容相符；而被告亦自承：「在余枝淵家有聽到他們（指余枝淵、劉昆霖）在講安非他命二十萬元要買安非他命，也曾要我去買，但我沒辦法去何處買安非他命，劉昆霖就不高興，他們是在鳳農賓館打過電話要我去，我沒去：：」等語（原審卷九十二頁筆錄），固然係被告否認販賣毒品語氣下所供，然適足證明，上開劉昆霖所供證確以二十萬元欲向被告買安非他命，案發日余枝淵、劉昆霖亦曾自鳳榮賓館打電話要被告過去未獲置理等情節，尚屬實情，依一般常情，劉昆霖住處遠在花蓮，其到高雄透過友人余枝淵尋找安非他命貨源，若非被告本身確屬安非他命取得之管道，余枝淵斷無介紹劉昆霖向被告接觸表達購買意願之理，而被告自承余枝淵係其鄰居，彼此間自無怨隙，若非余枝淵知情管道之詳情，自無任意介紹劉昆霖購買安毒之理，是余枝淵、劉昆霖上開所供確然向被告購買安非他命二十萬元一節確屬實情。
㈡、又依同案被告劉昆霖（警訊中）所供系爭購買安非他命之「二十萬元」係「和朋友一起集資，共同駕駛自客車前來鳳山：：，甲○○一直沒有將安非他命交給我，所以我朋友才將車子開問去，留下我來處理並等甲○○將安非他命交給我的，也是因這樣才被查獲」等語，對照被告為警查獲日距其所供證交付二十萬元購毒款係八十六年八月二十日，已有三日之隔，是其滯留鳳榮賓館，稱係因尚未取得安非他命之故，自屬合理，而於為警查獲前，其何以又再電請被告前去，如若被告上開所稱「要我去買，但我沒辦法去何處買安非他命」等語屬實，被告之前既已當面拒絕，自無於滯留期間再屢電詢被告之理，而警方嗣後查獲余枝淵、劉昆霖二人時，並未一併查獲其等身上有攜帶巨款之情，足見余枝淵、劉昆霖上開所供二十萬元先前已先行付出，但因未獲交貨，乃滯留一再等候被告交貨之情，尚屬合理可信；而被告原審中辯陳：「：：他們是在鳳農（榮）賓館打過電話要我去，我沒去，但他們都在鳳農（榮）賓館被抓到，所以誤會我去報警抓他們：：」等語（原審卷九十二頁筆錄），，同案被告余枝淵嗣於本院上訴審調查中亦附和改稱：「我與劉昆霖在鳳榮賓館被捉，以為是甲○○檢舉，才與劉昆霖一致誣指是他販賣安非他命」云云（本院上訴卷三十九頁），然衡諸常情，事情發展若無同案被告余枝淵、劉昆霖上開所供證之已付款卻未獲交貨之安非他命交易事實，於余枝淵、劉昆霖二人立場言之，主觀上應無與被告間有何怨隙、過節之認知，其等在鳳榮賓館為警查獲之客觀事證均僅及於與事實相符之「施用」犯行，而被告在余枝淵、劉昆霖二人主觀上所理解係屬販賣者，依一般認知對警方最屬忌諱，且余枝淵、劉昆霖二人亦非嚴重販毒者，客觀上較無理由會懷疑其等被查獲會與被告有何相關，況若余枝淵所稱「懷疑被告報警」一節屬實，其合理懷疑源由，亦必與被告確然有對余枝淵、劉昆霖二人侵吞購毒款竟未交貨，反企圖以報警使余枝淵、劉昆霖二人遭查獲以免除本人交貨義務之作為相關，適足證同案被告余枝淵、劉昆霖上開警偵訊對被告不利之證詞僅係基於被告之違反道義所為實情供出，尚難因此即認余枝淵、劉昆霖之不利被告供詞不可信。是共同被告余枝淵上開翻異之詞與被告所辯，均與常情不合，而共同被告余枝淵之所供又與其本人先前警偵訊中所供證事實不符，余枝淵亦無以述明翻供之合理理由，尚難據此即認可推翻上開對被告不利之積極證據。至劉昆霖於警訊中原稱「當時（八十六年八月二十日下午二十時至廿二時左右）是甲○○上我所駕駛而來自小客車上，親手交給他，地點因是從外地而來，那個地方余枝淵知道，當時他也在場」與余枝淵嗣後於偵查中所稱「去鳳榮賓館交錢給他」（偵卷十八頁反面），似有出入，然劉昆霖嗣於同日偵查初訊中即先余枝淵而明確供稱「在賓館就交錢給甲○○」（偵卷十七頁反面），矧上開警訊陳述已陳明因伊是從外地來，對於「地點」名稱不知，僅知係在自小客車內交錢，與嗣後所稱「去鳳榮賓館交錢給他（又未明確供稱係賓館內）」等語並無明顯矛盾，而嗣後余枝淵、劉昆霖二人就「地點」名稱已一致供證，尚難據此即認上開所為不利被告之證詞不可採，附此敘明。
㈢、綜上所述，被告所辯純屬飾卸之詞，毫無可採，而被告與劉昆霖原非熟識，其安非他命交易金額高達二十萬元，被告自無理由無償供應之理，其間存有營利事實甚明，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告甲○○非法販賣安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。查毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，將安非他命列為第二級毒品，將販賣第二級毒品之行為之處罰，規定於同條例第四條第一項，法定刑為：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，與麻醉藥品管理條例就同一行為處罰規定所定：「五年以上有期徒刑，一得併科五萬元以下罰金」相較，前者顯較後者為重，是依刑法第二條第一項後段規定，仍以行為時之舊法對被告有利，爰適用之。公訴人另認被告連續販賣安非他命予 洪忠宏 ，此部分尚屬罪嫌未足（理由詳如後述），公訴人認與上開起訴並論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。甲○○曾於民國七十八年間，因殺人案件，經判處有期徒五年六月，嗣經減刑為三年八月，於八十二年三月二十四日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後五年內再犯本件，應依累犯規定加重其刑。又本件被告犯行僅及未遂，爰依刑法第廿六條前段減輕，並先加後減之。審酌被告非法販賣安非他命之行為助長他人吸用，危害國民健康非淺，犯後未坦承犯行，態度非佳，所販賣安非他命次數，數量、規模等尚非嚴重等情及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、另公訴意旨固以：被告基於概括之犯意，自八十六年三月初至同年四月廿七日止，連續在高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號處，以每包一千元之價格，販售安非他命予洪忠宏云云，固據證人洪忠宏於警偵訊中供證在卷（詳台南地方法院檢察署八十六偵六二０五號卷），惟訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊不認識洪忠宏等語，而證人洪忠宏嗣於本院前審中已翻異改稱：「我是在警局有說是向甲○○買的，我向 周志剛 買的， 周某 說若被捕，就說是向 蘇某 買的，電話也是周某給我的」等語，而經本院查明確有周志剛之人，周志剛果亦有違反麻醉藥品管理條例前科紀錄，有刑案資料作業個別查詢報表可按，其亦非與安毒無涉之人，是上開不利被告之洪忠宏指證已有瑕疵，此外並無其他積極證據足認被告確有販賣安非他命予洪忠宏，此部分起訴事實尚屬犯罪不能證明。另同案被告余枝淵於警偵訊中亦供及「伊所吸食安非他命係向甲○○購買」、「（何以知道他有在賣？）他說他有在吸，比較好拿」等語，所稱對具體向被告購買安非他命細節已未明確交代，嗣於偵查中又已改稱：「我（警訊）筆錄沒有看」、「沒有向甲○○買安非他命」等語（以上均見八十六年八月廿七日偵訊筆錄），其不利被告之指證自有瑕疵，此外復查無其他積極證據足認被告亦有販賣安非他命予余枝淵之事實，此部分亦難據以為不利被告之認定，均附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第四十七條、第廿六條前段，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年六月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國九十年六月十五日附錄本判決論罪之法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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