裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2767號刑事判決
裁判日期：民國97年04月16日
裁判案由：貪污
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2767號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人石麗卿律師
蔡文燦律師被告甲○○選任辯護人 邵良正 律師被告丁○○選任辯護人 呂傳勝 律師
呂丹琪 律師上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3646號），本院判決如下：
主文丙○○、甲○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國87年間起即擔任桃園縣 復興 鄉鄉長（被告丙○○現為桃園縣政府原住局行政局局長），被告甲○○則自同年間擔任該復興鄉建設課長（被告甲○○現為復興鄉代表會祕書），被告丁○○則為建設課之技士（被告丁○○現為復興鄉公所工程課技士），均為依法令從事公務之人員，其3人均明知坐落桃園縣○○鄉○○○段25、26號土地，門牌號碼為「復興鄉三民村2鄰丸山4號」之房屋（以下稱系爭房屋）為被告甲○○之父親 江支山 （業於94年間死亡）所有並實際居住使用之房屋，且所在位置是一山坡平台，除建物與車道外，其餘土地則作為江支山住宅之庭院，僅供江支山家人私人使用，而該平台邊緣有1面緊鄰台7線公路，該處邊坡穩定，並無土石崩落之虞，並無興建護坡擋土牆之必要，又系爭房屋坐落土地為國有山坡地，依山坡地保育利用條例第10條規定，使用人本應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護。詎被告甲○○早即知悉上開其父親江支山之房屋所在土地緊鄰台7線公路部分並無土石崩落之危險，竟以自己擔任復興鄉建設課長之職務上之機會，欲利用公帑為其父江支山所有系爭房屋修築個人住家之庭院圍牆，並在屋後興築駁崁及水溝等專供個人土地使用之水土保持設施，且其時擔任復興鄉鄉長之被告丙○○亦知悉該情，被告甲○○與丙○○2人竟利用被告甲○○之父江支山於88年間曾以口頭陳情表示該處系爭房屋坐落土地緊鄰台7線公路之邊坡須要興建駁崁擋土牆云云，於89年9月間，為圖得江支山之私人不法利益，竟共同基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，由被告丙○○指示被告甲○○以民眾陳情案為由，而於90年復興鄉年度預算之「道路橋樑工程」項下編列「三民村2鄰巷道駁崁工程」，嗣並經不知情之復興鄉鄉民代表會決議通過該預算案，其後，於90年3月間，即由與其等有上開犯意聯絡而擔任復興鄉建設課技士之被告丁○○負責經辦該工程，經公開招標後由豐億工程顧問公司（下稱豐億公司）承攬工程設計工作，並待豐億公司之工程人員戊○○前往現場履勘設計時，被告丁○○即央請被告甲○○代理其本人，到場指示現地之施工項目為1.台7線省道路邊護坡擋土牆加高工程；2.江支山系爭房屋後方新建駁崁工程；3.房屋後方新建駁崁下之水溝工程；4.庭前種植台北草等事實上皆非屬於任何公共巷道或維護公眾往來安全，而與任何「道路橋樑」、及「公共巷道駁崁」無關，目的卻僅是在作為江支山住宅房屋之私人庭院美化與水土保持工程等施工項目，使不知情之戊○○依其指示而依上開項目為本案工程之規劃設計，且被告丁○○待完成上開假借公共工程名義但實際上卻是私人使用土地水保措施及庭院美化工程之設計後，更與配合，於90年6月26日公開招標，經東禾土木包工業以新臺幣（下同）50萬元標得該工程，且自同年7月10日起施作，至同年8月6日峻工，因而完成與公共巷道駁崁毫無關聯之江支山住宅美化及個人使用土地之水土保持工程，再於8月23日由不知情之復興鄉公所建設課技士 徐文雄 （另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）完成驗收，嗣於同年9月5日經復興鄉公所內不知情之主計及財政人員同意東禾土木包工業請款而支出工程款50萬元。被告丙○○、甲○○及丁○○則藉以上開方式，利用職務上之機會，為江支山與被告甲○○父子 詐得渠 等私人住宅美化及個人使用土地之水土保持工程之不法利益，因認被告3人均涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可佐）。
（二）次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（此亦有最高法院94年度台上第1644號判決意旨可參）。
（三）茲就本案公訴人引為證明被告丙○○、甲○○、丁○○犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
１、證人即戊○○、己○○於警詢中所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○、丁○○之辯護人於本院行準備程序時已就上開各供述之證據能力提出爭執，本院審酌各該陳述作成之狀況，並考量證人戊○○、己○○於本院審理時業經傳喚到庭作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，經比較結果，證人戊○○、己○○先前於警詢時之陳述，均並不符相對具有較可信之特別情況，且均非為證明犯罪事實存否所必要之情形，尚與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。
２、證人戊○○、己○○於檢察官訊問時所為證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○、丁○○之辯護人於本院行準備程序時已就上開各供述之證據能力提出爭執，本院審酌證人戊○○、己○○業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，且並無何顯有不可信之情況，認均得為證據。
（四）除前述本院認定無證據能力，不得作為本案證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、丙○○、丁○○及其等之選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
四、本件公訴人認被告丙○○、甲○○、丁○○均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非以下列所舉證據方法及其待證事實為主要論據：
（一）被告丙○○之供述：被告丙○○坦認其確於89年間，經江支山陳情，以復興鄉長身分指示將所謂之「三民村2鄰巷道駁崁工程」編○○○鄉○○○○○道路橋樑預算項下，又其本人亦曾到過系爭工程現場，知悉該處為被告甲○○之父江支山之私人住宅之事實。
（二）被告甲○○之供述：被告甲○○供明於89年間有將「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入90年○○○鄉○道路橋樑工程之公共建設及設施費項下，且係其本人於工程規畫設計時，到場指示豐億公司之工程人員戊○○本件工程之施工項目之事實。
（三）被告丁○○之供述：被告丁○○坦認其係本案之承辦人員，又於工程規畫設計之時是由被告甲○○到場指示工程施作內容，且本案工程其有到場監工，知悉現場為江支山、被告甲○○父子之私人住宅，亦知悉工程施作之具體項目內容。
（四）證人徐文雄之證詞：系爭工程業於90年9月間經證人徐文雄驗收完成後以復興鄉鄉公所公庫支應工程款50萬元之事實。
（五）證人戊○○之證詞：證人戊○○於本件工程規劃設計時，是由被告甲○○到場指示要求其規畫設計上開與公共工程無涉之江支山個人住宅美化與私人使用土地之水土保持工程等施作項目。
（六）證人己○○之證詞：本件系爭復興鄉三民村丸山4號房屋前鄰靠台7線省道部分於86年間即曾因復興鄉公所來函要求「復興工務段」施作護坡擋土牆，但經其至現場履勘，當時該處邊坡穩定、植被茂盛，亦無土石裸露，並無興建護坡擋土牆之必要；至於90年納莉颱風後，隔鄰邊坡雖有土石崩落，惟該處與本件系爭江支山住宅庭院前之邊坡地理條件不同，故有土石崩落，災後因土石裸露，始會興建護坡擋土牆之事實。
（七）台灣省交通處公路局第一區工程處復興工務段86年6月24日、00-000-00（48）號函：台7線省道靠近江支山住宅前路段於86年間經證人 謝金鋒 前去勘查，邊坡穩定，綠草如茵、且上邊坡長滿雜木及竹林，並無邊坡滑動及崩落跡象，實無興建護坡擋土牆之需要之事實。
（八）被告丙○○之90年度編列預算重點提示手稿；復興鄉公所90年度總預算書第113頁影本：被告丙○○、甲○○確有將此純為江支山住宅美化及私人土地水土保持設施假藉以「道路橋樑工程」工作項目下之「巷道駁崁工程」之名義，將之列為復興鄉90年公共工程預算之內。
（九）復興鄉公所90年度「三民村2鄰巷道駁崁工程」工程採購合約書1本與工程結算驗收證明書36頁（附於證物袋內）：⑴系爭工程系以「三民村2鄰巷道駁崁工程」之公共工程名義施作；⑵被告丁○○與甲○○分為經辦人及負責之單位主管，被告丁○○亦負責現場監工，明知系爭工程之規畫設計及實際施工項目內容並無關公共利益而僅係江支山個人住宅之庭院美化與私人使用土地之水土保持設施之事實；⑶本件工程結算驗收證明書第15頁照片顯示江支山宅前庭院鄰靠台7線省道之邊坡原已興築駁崁，且植被茂盛，邊坡穩定，並無再興建護坡擋土牆之必要。
（十）臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年6月25日現場勘驗筆錄及會勘照片19張：⑴系爭工程現場其上建物為三民村2鄰丸山4號房屋，原為被告甲○○父親江支山之住處，並無其他民眾居住；⑵現場本件工程施作項目中屋後駁崁、水溝及種植台北草等項目經實勘結果，其目的應僅是為江支山住宅之庭院美化及個人土地之水土保持設施，實與公共利益無涉。
五、訊據被告丙○○、甲○○、丁○○均堅決否認有何檢察官所指之犯行：
（一）被告丙○○辯稱：系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」是代表會的決議案，並為人民的陳情案件，還有代表會主席乙○○的口頭交代，且前於89年1月專函行政院補助，行政院轉內政部營建署同意補助50萬元後進行施作，但後來發現施作的高度不足，所以將之列入90年度的預算會議討論，經過大家同意編列80萬元接續施作高度不足的部分，也經過籌備會議通過及代表會議審查通過之後才依法執行等語。
（二）被告甲○○辯以：伊係建設科科長，系爭房屋係伊父親江支山及伊叔叔 江支木 共有，伊並未圖不法利益，也沒有使用詐術，僅係依照公共利益考量來執行鄉公所之預算等情。
（三）被告 劉榮華 則以：伊是基層公務人員，依法執行各項工程，沒有貪污也沒有詐取不法之財物等語置辯。
六、按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決意旨參照）。本院查：
（一）被告丙○○、甲○○、丁○○對系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」確係編列在90年度桃園縣○○鄉○○○○○道路橋樑工程」項下，經桃園縣復興鄉民代表會審議通過預算案後，於90年3月間公開招標後由豐億公司得標，承攬包括系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」在內之20件工程之設計，設計完成後，於90年6月26日公開招標，經東禾土木包工業以50萬元標得，並自90年7月10日起開始施作，至同年8月6日峻工，同年8月23日經桃園縣復興鄉公所建設課技士徐文雄（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）完成驗收後，同年9月5日經東禾土木包工業請領工程款50萬元等事實，均不爭執，並經證人徐文雄於檢察官訊問時結證述在卷，此外，復有桃園縣復興鄉公所90年度總預算書第113頁影本、被告丙○○之90年度編列預算重點提示手稿、桃園縣○○鄉○○○○○村○鄰巷道駁崁等20件工程」工程設計合約書1份、桃園縣復興鄉公所90年度道路橋樑工程「三民村2鄰巷道駁崁工程」工程採購合約書1份、桃園縣復興鄉公所工程結算驗收證明書1份等件附卷可稽。而系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」之施作地點位於桃園縣復興鄉三民村2鄰丸山4號住宅周邊，施作項目為：⑴沿台7線道原有駁崁加高及圖牆設置（0K＋000～0K＋052，L＝52M）。⑵如桃園縣復興鄉公所90年度道路橋樑工程「三民村2鄰巷道駁崁工程」工程採購合約書所附工程平面圖所示1B住宅旁新建水溝（AK＋019.5～AK＋027）。⑶如前圖所示1B房屋側面（AK＋021～AK＋027），至2R房屋後方（AK＋000～AK＋019.5）新建駁崁。⑷在台7線駁崁往內側種植台北草
390㎡等項，此亦據本院91年度訴字第677號被告丙○○、甲○○、丁○○3人涉貪污治罪條例等案件審理時，於92年5月16日、93年10月21日至系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」施作現場勘驗無誤，並有勘驗筆錄各1份、勘驗現場照片5張附於本院91年度訴字第677號刑事卷A-1第
196、211頁，A-2第68、104-106頁可憑，另於95年5月25日復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官至現場勘驗確認施工地點無訛，亦有勘驗筆錄1份、勘驗現場照片19張附卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3646號偵查卷第157-169頁），自堪信實。
（二）又江支山、江支木前曾於86年間向時任桃園縣復興鄉鄉民代表之乙○○陳情之事實，已據證人乙○○於本院審理時到庭結證稱：當時伊擔任鄉民代表，受到三民村村民江支山、江支木至伊服務處陳情，要求伊在公路局第一區工程處復興工務段，將台7線靠近三民村2鄰江支山、江支木其2人宅前興作水土保持的駁崁，以確保其2人的生命財產及該條道路順暢、進出人員的安全。伊於江支山、江支木陳情後，有至現場看過，看到陳情地點土質疏鬆、龜裂，而復興鄉公所應該有將此案轉到權責單位，後來伊記得在復興工務段向鄉公所表示不施作後，鄉公所於90年間有提出正式的預算，並列入總預算，代表會審核此預算時，知道係要施作江支山、江支木屋前工程，因該預算是經過代表會過半數的通過，鄉公所才可執行，等於是經過監督機關的審議，行政機關才能夠執行。伊當初提案之目的，係不希望台7線路邊的駁崁傾倒，進而江支山房屋也傾倒影響台7線路面安全，伊在江支山、江支木陳情後，至現場看到鬆動、龜裂的情形，就是在屋前沒有做駁崁的地方等語明確（見本院卷㈣第61-67頁），並有桃園縣復興鄉鄉民代表第15屆第6次定期大會提案1份附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署90年度他字第1925號偵查卷第50頁），顯見系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入桃園縣復興鄉90年度總預算案「道路橋樑工程」項下，經桃園縣復興鄉民代表會實質審議通過，實難認有使用何欺罔手段，致桃園縣復興鄉民代表會陷於錯誤之情事。而證人乙○○於86年間因江支山、江支木陳情後所為提案，前經桃園縣復興鄉公所86年6月13日桃縣復鄉建字第8607936號函交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段（以上簡稱公路總局復興工務段）研議辦理，公路總局復興工務段於86年6月24日00-000-00（48）號函覆：「經查該處為台7線14K＋350～14K＋400左側，目前邊坡穩定，綠草如茵，且上邊坡長滿雜木及竹林，並無邊坡滑動及崩落之跡象，實無興建護坡擋土牆之需要」等情，有前揭函文在卷為憑（見同前臺灣桃園地方法院檢察署90年度他字第1925號偵查卷第47頁）；而證人即公路總局復興工務段承辦前案之人員己○○雖於檢察官訊問時結證稱：當時伊本人有去現場履勘，發現現場邊坡相當穩定，巷道上去有一個漿砌卵石的護坡高度並不高，漿砌卵石護坡上面自然邊坡的部分，植被很茂盛，也無土石裸露的情形，而且再往上就是一個庭院的平台，不屬於山坡，伊當時看完認為沒有再興建護坡擋土牆的必要等語（參見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3646號偵查卷第188頁），惟其後於本院審理時結證述：伊自80年間開始任職交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段，負責道路養護及新建工程監造，包含駁崁建造，駁崁的功用為穩定地質。伊當時承辦本案時，有至現場查看陳情人陳情台7線興建擋土牆的位置是否需要興建駁崁，現場查看結果，依伊經驗判斷邊坡穩定、綠草如茵，不會發生有立即危險的情形。伊記得提示照片（即臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3646號卷第166頁照片）所示地點，伊記得有一段有漿砌卵石擋土牆（俗稱三明治駁崁），因伊係去看陳情人陳情的地點，並未注意到漿砌卵石擋土牆有無裂痕或其他狀況足以顯示有傾倒的情形，應該是還好，但陳情人的部分並無擋土牆，是一般穩定的山坡，一般要感覺有立即危險的發生，如表土裸露隨時崩坍之虞，影響行車安全的，才會認為有興建擋土牆的必要。工務段興建駁崁目的係為行車安全，如公路旁附近有住戶，則住戶的安全要看權責範圍，如在道路用地範圍，係歸屬於工務段，否則應由地方政府負責。有關土質是否穩定需要地質鑽勘，而本案並沒有作地質鑽勘，伊係就當時現況判斷邊坡穩定，無再興建護坡擋土牆之必要，無法確保此山坡地多久期間內不會坍塌，伊於偵查中所稱因納莉颱風造成土石崩落旁邊的邊坡，與江支山住宅前邊坡地理條件不同，係指有無作擋土牆。因有作擋土牆沒有崩塌，沒有做擋土牆就有崩塌，而有作擋土牆的部分就是本案有陳情的部分。伊86年去現場履勘時，係依據現況及經驗判斷，認為沒有滑動及崩落的跡象，當時判斷的基礎係將天災及其他不可抗力的情形排除，而伊當時並未到平台上看土地有無龜裂的情形，只有去看邊坡部分。在處理一般民眾陳情案件時，只會就短期因素判斷，因會考量經費來源，如短期年度經費，就只有考慮是否有立即危險，如現場會勘後，認為短期沒有立即危險的話，伊就會報上級機關到場會勘，由上級機關判斷是否列入年度計畫。每件案子會勘後都要報上級機關，派員到現場進行複勘，判斷勘驗結果，有時伊認為有立即危險，但上級機關也會認為沒有，如上級機關認為有的話，當年度會立即作等語在卷（見本院卷㈣第21-29頁），較以證人己○○前後於偵訊及本院審理時所證情節，顯以本院審理時所述為詳盡，而認應以其於本院審理時之證詞為可採，是可見證人己○○係於86年6月24日前至現場勘查，未為地質鑽勘，且係以經驗判斷當時邊坡穩定，並無立即之危險，而證人己○○於86年間之所為判斷，得否逕適用於89年9月間將系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入預算時之現況，已非無疑。再者，江支山、 江衍忠 復再於88年10月1日提出申請書，稱：「台7線14公里處住民等之巷道因緊鄰台7線道路，自73年道路拓寬迄今，每逢颱風豪雨即土石大量流失造成嚴重坍方，地基下陷，巷道路基縮小，不但影響主要道路交通及民眾出入並危及住戶之安全，懇請貴所派員勘查，謀求解決之道」等語，桃園縣復興鄉公所於89年1月19日函請行政院專款補助「聚落環境改善－澤仁村溪口5鄰農路及排水等4件工程」、「排水及駁崁工程－三民村2鄰排水及駁崁等3件工程」，經內政部營建署於89年6月2日89營署北道字第0246364號函核定，其中「三民村2鄰排水及駁崁工程」補助50萬元，亦有申請書、桃園縣復興鄉公所89年1月19日桃縣復鄉建字第89000809號函、內政部營建署89年6月2日89營署北道字第024364號函在卷可稽（見本院卷㈡第195、205-212頁），而系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入桃園縣復興鄉90年度總預算後，施作沿台7線道原有駁崁加高工程後，90年納莉颱風過境，同路段無施作駁崁部分確發生崩塌，已據證人己○○證述在卷，災後交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段並就崩塌部分建設駁崁，亦有現場照片5張在卷可參（見本院卷㈡第296-300頁），更徵僅憑前開證人謝金鋒於86年之勘查結果即認系爭房屋前鄰靠台7線道路，於89年間亦無興建護坡擋土牆之必要，其所憑證據實有未足，從而，要無法以證人己○○於偵訊時之證詞，即認被告等3人有何為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意，或客觀上有假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物之情。
（三）又證人即標得系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」設計之豐億公司設計人員戊○○固於檢察官訊問時結證稱：現場種草皮、建圍牆、房子後面的水溝等，都是被告甲○○建議的等語（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3646號偵查卷第64頁），惟其後於本院審理時結證稱：工程係依委託設計監造合約內容進行，公家機關承辦人員會告知要做的大方向，如水土保持、道路整建、橋樑改建等，會同承辦人員去現場瞭解後，伊會告以專業意見，依照預算範圍如何達到此目的。一般而言，合約的內容不會就細部的設計項目載明，只會載明大方向，所以不會有增減設計項目的情形。系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」主要施作項目為駁崁、排水溝、駁崁加高、地面植被，但並未明文規定於契約內，伊係根據現場需要，建議以最安全、最省錢的方式達成效果。第1次被告甲○○帶伊現場後，有跟伊說大方向，屋後山坡地颱風天會垮下來，有危險性，屋前的駁崁有高低落差，還有裂痕，希望此部分能夠加高，說完這些話，被告甲○○就說有事先走了，之後被告甲○○的父親出來，先帶伊到周圍看，並指給伊看，駁崁只做到一半，希望伊將之接完，還表示說山上排水會沖進屋裡，所以伊就建議連排水溝一併設計，將水接出來，伊並留在現場做初步測量才離開。伊回去整理初步測量資料，經過初步概算，認為經費足夠，伊就以電話聯絡被告甲○○說要第2次回去現場做細部的測量，但第2次是伊自己去，被告甲○○沒有跟伊去，伊有用電話跟被告甲○○作全面性的說明，即屋後駁崁、屋前駁崁加高、排水溝、地面植被都可以做，係被告甲○○的父親陪同伊在現場做細部測量，伊並向被告甲○○的父親表示當時建議的部分可以做。地面植被的項目係伊第1次到現場時，被告甲○○的父親提出的，因駁崁加高會有一些土回填，回填後要做水土保持的植被，被告甲○○父親有問伊經費夠不夠，伊當場不能確定，經伊回去估算足夠才施作。伊前述的4個項目被告甲○○都知道，因被告甲○○第1次陪同伊到場後，跟伊說施作的大方向，並有問 伊施 作這4個項目是否可以，經過伊專業的判斷後，伊說應該可以，只是要回去估算經費。之後的細節都是與被告甲○○父親聯絡，伊認為被告甲○○當場詢問伊是否可施作這4個項目，應只是提供意見，而非建議，建議應是指經伊專業判斷後，認為其意見可做，伊的看法、結論才是建議，伊認為之前檢察官偵查中的筆錄用字不是很妥當，但是當時在偵查中伊並未很認真斟酌用字。而江支山屋後原來就有1段舊的駁崁，伊設計的部分是將舊的接完，伊記得高度是一樣的，就厚度部分，因舊的厚度伊不知道，所以沒有辦法判斷是否新舊厚度相同。豐億公司承包之20件工程，伊都是先聯絡被告丁○○，被告丁○○會幫伊先聯絡陳情人、建議人或村長，請他們在伊要去現場的當天在家裡等，再陪同伊去現場做勘查、測量，而伊到現場後，會先聽陳情人、建議人的意見，就其等所提出的意見，與之討論施作的工法，在經費許可的範圍內，就儘量設計，伊回去再按照勘查、測量結果做設計，再將預算書送到鄉公所，就設計系爭江支山部分的流程並無與其他工程不同。系爭工程伊有聯絡被告丁○○，但被告丁○○沒有空，所以就請被告甲○○帶伊到現場。伊到現場之前根本不知道要施作什麼，係到現場後，伊跟陳情人、建議人討論才知道要施作何項目，而並非陳情人表示要施作何項目，伊就一定會採用，因為江支山屋後駁崁的部分，伊認為是延續舊的駁崁施作，作水土保持一定要這樣做，屋前駁崁部分，因土地與舊有駁崁有高低差，就將舊有駁崁加高，以達到水土保持的效果，另就植被部分，是用最便宜的方式施作，因水泥會比較貴，排水溝跟駁崁是連在一起的，所以屋後排水溝也是延續舊的排水溝施作。另伊設計的工程大部分都是水泥路面、駁崁、排水溝等。伊到現場後，江支山有問伊如何防止在天然災害發生時屋後土石會發生崩塌的情形，伊就告訴他將駁崁接起來就好了，因之前只是做一半，無法達到防止土石崩落的效果，而伊至現場的時候沒有下雨，不能確定下大雨時是否水會沖進屋內，但陳情人江支山有向伊表示下雨天水會沖到家中，伊認為此是安全的顧慮。另屋前駁崁加高部分，如不施作的話，伊認為不是很明顯會影響到駁崁旁的道路，因施作的工法有很多種，用混泥土只是其中一種，但如有天然災害發生，路邊上面的土石崩落，會直接滑落到地面，也會影響道路的通行。伊到現場勘查施作項目，還是以預算範圍為主，參考建議人或村長在現場給伊的意見，再回去製作設計圖及預算書，送到鄉公所，如通過的話，就可施作，並不知道有無超過合約範圍等情（見本院卷㈣第48-61頁），可見豐億公司承包系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」在內之20件工程之設計，在得標後實際至各工程施工現場勘查前，僅知各工程之名稱（即「三民村2鄰巷道駁崁工程」、「三民村13鄰農路駁崁及路面改善工程」等），對於應施作之內容均未確定，各工程設計之基礎均係依陳情人、建議人或村長之意見，再經證人戊○○現場勘查判斷，在能達到各工程目的之需要及不超過預算範圍內為設計，而證人戊○○設計施作之工程內容多係水泥路面、駁崁、排水溝等，與系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」設計之施作內容，亦大致相同，並無何特殊之處，而農藝或植生方法依水土保持法第3條第1款之規定，亦屬水土保持之處理與維護措施，故系爭「三民村
2鄰巷道駁崁工程」在台7線駁崁往內側種植台北草，係屬有利水土涵養之水土保持處理與維護措施，施作後固予人景觀美化之視覺感受，究不能忽略其主要功能，逕認種植台北草之目的純為美化江支山個人住宅，職是，尚不得以證人戊○○於檢察官訊問時之證詞，即為被告等3人不利之認定。
（四）再按政府及其他公共行政主體，基於國家對於人民負有生存照顧之義務觀念，應以行政措施改善社會生存環境及生活條件，進而提供各種服務措施，例如公用事業、社會救濟、文教事業、社會保險等，使人民在衣、食、住、行之生活、工作、教育等方面，獲得國家服務與照顧，即所謂之「給付行政」。又給付行政並非限制相對人之自由與權利，故憲法第23條有關法律保留原則之適用不若干涉行政之嚴格，通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據，其措施之合法性即無疑義，最高行政法院92年判字第81
6號判決要旨可資參照。另按行政法院基於權力分立之原則，僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，否則無異於以行政法院取代行政機關行使裁量權，最高行政法院著有92年判字第1426號判決可資參照。從而，依前揭實務見解，給付行政只須有合法之預算，其措施之合法性，即應認無礙，此種欠缺法律授權之行為，通常認係行政裁量範圍，法律既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，除因瑕疵之情形已影響處分之合法性外，在法律上之評價，均屬相同，僅發生適當與否問題，而不構成違法，再依前開最高行政法院見解，司法機關應僅就行政行為是否違法進行審查，行政機關之作為是否妥當，則非司法權所能介入。是系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」之施作既經編入桃園縣復興鄉90年度預算，並經桃園縣復興鄉代表會審議通過，系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」之施作合法性，自無庸置疑。更何況，桃園縣復興鄉公所歷年接受中央、縣政府補助及依復興鄉公所編列預算，執行各補助計畫案，其施設工程，亦包括宅前、宅後駁崁、排水溝、廣場、水泥路面等項目在內，且亦係編列在「道路橋樑工程」項下，此有桃園縣復興鄉公所83年度至88年度預算書及工程照片、桃園縣政府86、89、90年度補助各項災害復建函及修復表（含施作私人宅前宅後駁崁、排水溝、廣場等之函文及經費申報表等資料）等附卷可憑（見本院卷㈠第10-142頁），足認桃園縣復興鄉公所施作私人宅前、宅後駁崁及住屋週邊之排水溝、廣場、巷道等相關工程，為該公所之慣行措施，而江支山除為被告甲○○之父外，亦為實際居住在桃園縣復興鄉轄區內之居民，系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入預算後，所實際施作者既難謂超出前揭桃園縣復興鄉公所對轄區內居民照顧之慣行措施範圍內，自不能僅以此層親屬關係存在，遽認被告丙○○、甲○○於編列預算之初，即意圖為江支山詐取工程費用，而將系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入90年度桃園縣復興鄉總預算內，甚或認定被告丁○○與其等2人亦有犯意聯絡。
（五）又公訴意旨認系爭房屋坐落國有山坡地，依山坡地保育利用條例之規定，使用人本應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護，而系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」所施作之項目均為專供個人土地使用之水土保持設施，而與公共工程無涉等情。按水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年度台上字第5164號判決意旨參照）。系爭房屋坐落桃園縣○○鄉○○○段25、26號土地，既屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，自應優先適用水土保持法之相關規定。而「水土保持之處理與維護」，依水土保持法第3條第1款之定義，係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。又公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4條亦有明文。是江支山向財政部國有財產局承租桃園縣○○鄉○○○段25、26號土地，倘從事水土保持法第12條第1項各項之行為，自應依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，然系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」並非為從事前揭水土保持法特定應擬具水土保持計畫之行為而施作，而係因江支山等人居住該處之安全考量向證人乙○○陳情而起，佐以桃園縣復興鄉全鄉地處山坡地，每遇颱風、豪雨，造成土石流等災情時有所聞，地方政府為所轄居民之生命、財產安全，提供建設，尚符前揭「給付行政」之目的，且桃園縣復興鄉幅員遼闊，村落內之住戶大部分以散居戶居多，前述桃園縣復興鄉自行編列預算或接受補助所為宅前、宅後駁崁、排水溝等工程，亦多為特定部落居民所為工程措施，自不能以系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」周邊僅有江支山及其家屬居住，即推論有為江支山、被告甲○○父子不法所有之詐欺意圖。
七、綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○所辯尚非無據，無法僅憑上開公訴意旨所述論據，即認被告3人有公訴意旨所指之利用職務上之機會詐取財物犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告3人確有公訴人所指之前揭犯行，既不能證明被告3人犯罪，依法均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。
中華民國97年4月16日
刑事第十二庭審判長法官王美玲
法官林靜梅法官許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳玉蘭中華民國97年4月17日