裁判字號：最高法院92年台上字第6840號刑事判決
裁判日期：民國92年12月04日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六八四○號
上訴人甲○○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第六一八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九一、一七二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜暨強盜放火部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決認定㈠上訴人甲○○經常至彰化縣○○鄉○○村○○路○號「金冠峰遊藝場」打電動機具，熟悉該遊藝場狀況，意圖為自己不法之所有，於民國九十一年二月二十七日七時許，先至該遊藝場發現僅有看店人員，遂於同日七時五十四分許，穿戴灰色面罩一個、黃色印有向日葵花紋之碎布袖套（二個）及其所有繡有ＡＶＩＡ字樣之黑色外套一件、白色便帽一頂、花色口罩、手套（藍、綠各一支）等並攜背有紅色NIKE背包一個及手持其所有之兇器即折疊刀壹支進入該遊藝場；一手持折疊刀架在店員 鄭美千 之頸部，對鄭美千施強暴，使不能抗拒，同時另一手搜查櫃檯內未上鎖抽屜，並脅迫鄭美千以鑰匙打開另一上鎖抽屜交出財物，鄭美千因而驚嚇尖叫。上訴人見鄭美千未有動作，立即出手取鄭美千所管領置於櫃檯之NOKIA牌三三一○型號之行動電話一支、鄭美千所有耳機一支、遊藝場所有拍立得相機一臺、新台幣（下同）二百九十四元、遊藝場帳單六紙、裝零錢用之塑膠盒二只，得手後逃離現場，且掉落該黃色印有向日葵花紋之碎布袖套一個。嗣於同日十五時許，為警循線查獲，並在上訴人住所附近之尾厝村中西路十九之一號旁空地取出上開證物，復扣得前揭折疊刀、背包、便帽、口罩、面罩、手套、外套、袖套（只剩一個）等物。㈡上訴人於上述案件偵查期間，另行意圖為自己不法之所有，於同年三月九日十一時許，戴紅色手套，未經許可，侵入彰化縣○○鄉○○村○○路七十六之十九號魏 劉春菊 住宅著手行竊，適為自外返家之被害人 魏劉春菊 在住宅二樓撞見，上訴人先將被害人關入廁所內，以衣服將廁所門綁住，使其不能抗拒。上訴人先將一樓電動鐵門關下，搜尋屋內財物。嗣被害人自行逃出，在一樓為上訴人發現，上訴人持木棍將之擊昏，復以繩索綑綁其手腳，再矇住其眼、口，續行搜尋財物，並取得存款簿六本、身分證、駕駛執照、戶口名簿、印章、皮包、手提包等物。待被害人清醒後，上訴人竟基於以傷害為強取財物之方法，至廚房拿取菜刀，割傷被害人頸部，命其交付財物，被害人因而交付約六千元現金。上訴人嫌少，再割傷被害人頸部，要求取出金飾，被害人以「金子當掉了」拒絕，上訴人即砍傷其左臉頰上方，復持木棍毆打之，使其受有頭部外傷、頭皮、顏面、頸部多處撕裂傷、右手、右手肘挫傷之傷害，魏劉春菊因此陷入昏迷。上訴人此時非但邊尋財物，且登上二樓放火，致二樓臥室燒燬，再下樓以殺人之未必故意，在距離被害人倒地一公尺處再度放火，方（約於同日十三時許）啟開該鐵門步出，且自外放下該鐵門而關閉該屋，隨即逃離現場。約數分鐘後，因被害人之女返家，見狀撥打一一九求救，並將被害人送醫始倖免於難，惟該屋二樓之一間臥室遭嚴重燒燬；並延燒另二間臥室，其內物品受有燻黑及較輕燒燬之損害等情。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法所有，攜帶凶器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物；暨強盜放火等罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又原審未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。本件上訴人否認有為加重強盜之犯行，辯稱置於ＯＭ｜七七八七號機車旁空地之摺疊刀、背包、便帽等物係 張安邦 告知地點，該機車係張安邦於九十一年二月二十六日晚間以電話向伊借用（見偵字第一三九一號卷第十七頁），而原判決認上訴人該部分辯解不足採，係以向中華電信公司員林營運處所調取之上訴人住宅○四｜0000000號及0000000000號電話及張安邦住宅○四｜0000000號、○四｜0000000號間無通聯情形作為依據，惟調取通聯紀錄之日期與借用機車時間不一致，且上訴人家中另有○四｜0000000號電話，證人張安邦於工作地點亦有以手機0000000000與他人聯繫，原審僅以二月二十七日部分電話無通聯情形作上訴人辯解不足採之理由，有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、本件上訴人一再辯稱警方所稱於被害人魏劉春菊住宅隔壁取得之煙蒂，其上所留唾液雖與上訴人之ＤＮＡ相同，惟採證過程違法。經查本件所扣之煙蒂雖係於九十一年三月十二日採證取得，惟採得當時並未就證物煙蒂部分照相，亦未就取得始末作紀錄（見一審卷第九十四頁、第九十五頁證人 許永堂 筆錄），另被害人配偶 魏森亮 於原審證稱「警察在過了幾天後去的」「警察要我進去房子中找看看有些什麼東西證據，看看有什麼不是在我家本來的東西」「約事發後一個月內警察又去搜證，……警察模擬歹徒進入情形……煙蒂是在隔壁間找到的，隔壁沒人住，在我三樓頂樓，和隔壁二樓頂樓也找到一支煙蒂……。我自己也找到鋁箔包和吸管，我也交出去。」（見原審卷第五十一頁、第五十二頁），究竟當日找到一支或二支煙蒂，如係二支煙蒂，何以僅送其中一支煙蒂作ＤＮＡ鑑定？又警員於事後究竟去現場採證幾次？再者，被害人魏劉春菊於警詢中指證侵入其住宅強盜者留平頭（見警卷第五頁第二行），惟上訴人於九十一年三月十三日為警查獲時之照片並非留平頭（見偵字第一七二八號卷第十四頁），平頭與一般西裝頭似非不易辨認，又魏劉春菊指訴遭搶之存款簿等俱未在上訴人身上或住宅尋獲，本件是否為上訴人所為，事實尚待釐清，原審未進一步查證，不惟有調查未盡及理由不備之違法，遽行判決亦難昭信服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有發回更審之原因。
二、駁回部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於九十二年八月二十八日上訴，並未聲明僅對加重強盜及強盜放火部分上訴，其效力當然及於竊盜部分，合先敘明。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月九日
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