裁判字號：最高法院98年台上字第7665號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七六六五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第七一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 張朝欽 、 林韋谷 於本案之前，先後被查獲大批毒品包括有Ｋ他命，可見二人均可能有販賣毒品，係為規避刑責互相推諉配合，誣指上訴人為販賣毒品者，因此張朝欽、林韋谷所為不利上訴人之證述不得作為判斷之唯一依據。原判決未詳查販賣毒品之交易地點、交易數量、金額、經手方式，又無其他補強證據，逕以林韋谷於警詢及偵查之陳述及張朝欽於另案之指證，認定上訴人販賣毒品，顯然違背法令。㈡、原判決事實欄記載「上訴人上車將一包Ｋ他命先拿給張朝欽，張朝欽接受後置於右方分隔之置物箱上，上訴人即取出一小撮Ｋ他命置入空盤內供林韋谷及車上之人試用，林韋谷施用後隨即將購毒價金新台幣（下同）七萬五千元交予上訴人收受」，惟原判決引用林韋谷之證述，對於是先交錢後交貨，抑或先交貨再交錢及由何人給予試吃，前後證述不符，並與原判決所引張朝欽證述「上訴人將毒品先交予我，我放在置物箱上，是林韋谷從那包Ｋ他命取出一些試吃」等不符，且未詳查林韋谷、張朝欽之供述前後不符，以及交易內容細節，有事實與理由矛盾及調查未盡之違法。㈢、證人 許英偉 於警詢、偵查及審理均證稱販賣Ｋ他命給林韋谷以及車上拿出Ｋ他命試吃的人是腳上有刺青之張朝欽，在車上沒有看到金錢交易等語。而許英偉與林韋谷為朋友，與上訴人並不熟識，其證述理應偏袒林韋谷，因此其所為有利上訴人之證述可信度頗高。原判決逕以許英偉證述「我沒有這樣說，但我到那邊時，有看到這個人」等語，置其餘陳述不論，對有利上訴人之證述未予採信亦未說明理由，有理由不備之違法。㈣、原判決以張朝欽於檢察官偵查時以被告身分未經具結之陳述為不利上訴人之證據，惟該未經具結之證述應無證據能力；雖上訴人於另案以證人身分出庭接受訊問，惟無法對該案之張朝欽進行詰問，因此張朝欽於另案所為不利上訴人之供述應無證據能力，原判決將之採為證據，有違證據法則。㈤、張朝欽於偵查稱「當時我是坐在後面，林韋谷坐前面」，許英偉於審理稱「林韋谷坐在副駕駛座」，可見林韋谷並非坐在後座，原判決認定應以坐在後座之林韋谷較為清楚，有認定事實與卷證不符之違法。㈥、原判決認定上訴人意圖營利而販賣第三級毒品，所載理由為「按購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，販賣毒品之利得，除被告坦承販入與販出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴謹、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。因此，上訴人販賣毒品Ｋ他命給林韋谷，在主觀上應有營利之意圖無訛」，並未記載憑以認定之證據，係以臆測之詞推定犯罪事實，有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載販賣第三級毒品之犯行，係以上訴人雖否認犯行，然該事實已據林韋谷、張朝欽、許英偉分別於警詢、偵查、第一審證述明確，而林韋谷為警查獲時扣得之白色晶體粉末，經送檢驗結果，呈第三級毒品Ｋ他命陽性反應，有檢驗報告在卷可稽，故上訴人所辯為不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，因而撤銷第一審判決，於法定刑內酌情量處有期徒刑五年六月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查張朝欽、林韋谷二人在本案前，是否有被查獲毒品，與本件第二審判決有無違背法令無涉，而張朝欽、林韋谷二人陳述是否可採，為事實審法院採證認事職權，原判決已詳述張朝欽、林韋谷二人分別於警詢、偵查、審理程序何者可採之理由，經核與經驗、論理法則無違，且原判決除張朝欽、林韋谷二人之陳述證據外，亦援引許英偉之證詞與林韋谷為警察查扣之Ｋ他命扣押物品目錄與檢驗報告，以及上訴人坦承其綽號為「阿明」或「鱷魚」，在民國九十五年四月十日下午三時三十分有接到張朝欽電話等證據，上訴意旨謂原判決逕以林韋谷於警詢及偵查之陳述及張朝欽於另案之指證，認定上訴人販賣毒品，顯然違背法令云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。原判決理由援引張朝欽所述：「上訴人上車後，取出Ｋ他命交給我，我置放在駕駛座跟副駕駛座中間的一個置物箱上，林韋谷拿出一個盤子，再從那包Ｋ他命裡面取出一些毒品，在盤子裡面磨成粉用鼻子吸」等詞，與事實欄記載之「上訴人上車將一包Ｋ他命先拿給張朝欽，張朝欽接受後置於右方分隔之置物箱上，上訴人即取出一小撮Ｋ他命置入空盤內供林韋谷及車上之人試用，林韋谷施用後隨即將購毒價金七萬五千元交予上訴人收受」等情，就上訴人取出Ｋ他命交給張朝欽，以及何人給予試吃等基本事實之認定，並無不符，上訴意旨執此指摘原判決違法，並非合法之上訴理由。原判決就上訴人販賣Ｋ他命過程，係依憑林韋谷陳稱：「上車後『 明仔 』（上訴人）拿給我的Ｋ他命，伊有倒一些出來嚐嚐，後來嚐的那包Ｋ他命是『明仔』拿給我的，錢直接交給『明仔』」等語，與張朝欽所稱：「林韋谷跟他的一位朋友開車過來，我們就一起出發去見『鱷魚』（上訴人），到達約定地點後，我上了林韋谷的車一起等『鱷魚』過來，『鱷魚』到了之後看到我，他就從車子後面上車，在車上『鱷魚』就拿一包一百公克Ｋ他命先交給我之後，我把它放在駕駛座跟副駕駛座中間的一個置物箱上，林韋谷拿出一個盤子，再從那包Ｋ他命裡面取出一些毒品，在盤子裡面磨成粉用鼻子吸，也有用到香煙內吸食，林韋谷當場把錢交上訴人，之後就各自離開」等詞為其論斷依據，二人所述基本事實相符，上訴意旨謂原審未詳查林韋谷、張朝欽之供述前後不符，以及交易內容細節，有調查未盡之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。原判決已說明許英偉警詢時雖證稱：「（是否知悉林韋谷購買上述毒品之上手的真實年籍資料及聯絡方式？）他看起來年約三十餘歲，腳部有刺青，沒戴眼鏡」等語，然其於第一審則證稱：「我沒有這樣說，但我到那邊時，有看到這個人（指張朝欽）」等語，並以許英偉係司機乘座於駕駛座，則究竟係何人交付毒品，自以林韋谷、張朝欽較為清楚，許英偉於警詢所證應與事實不符，不足為上訴人有利之採認等由，此乃原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨執原判決所不採之許英偉之供詞，謂原判決對有利上訴人之證述不採信未說明理由，有理由不備之違法云云，顯非適法之上訴理由。原判決已說明張朝欽於檢察官偵查以被告身分傳訊，在接受調查後所為陳述筆錄雖未經具結，惟與林韋谷分別於第一審及原審依證人身分傳喚到庭具結作證，並給予上訴人及其辯護人反對詰問之機會，其憲法訴訟上之基本權既已保障，張朝欽、林韋谷先前以非證人身分所為陳述，自得採為論處上訴人之犯罪依據，且張朝欽、林韋谷於警詢所為陳述較之於渠等事後於法院審理時所為陳述具有可信之特別情況，又係認定上訴人犯罪事實所必要之理由，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認渠等於警詢所為證述有證據能力，上訴意旨指摘原判決未說明為違法，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決理由說明「本件購毒者係林韋谷，且係在後座交付毒品，而許英偉係司機乘座於駕駛座，則究竟係何人交付毒品，自以後座之林韋谷、張朝欽較為清楚」等語，縱與所援引林韋谷於偵查證稱：「許英偉開車載我過去的」，另於原審張朝欽販賣毒品案件審理時證稱：「到了之後『明仔』就上車，他上車之後就拿了Ｋ他命交給我，當時我們四人，就是我、許英偉、張朝欽還有『明仔』都在車上」云云，以及張朝欽於偵查稱：「林韋谷跟他的一位朋友開車過來，我們就一起出發去見『鱷魚』，到達約定地點後，我上了林韋谷的車一起等『鱷魚』過來，『鱷魚』到了之後看到我，他就從車子後面上車」等語，即均為林韋谷坐於前乘客座之陳述不符，然此係不影響判決本旨之枝節問題，尚難執此為合法之上訴理由。原判決說明：「購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，販賣毒品之利得，除坦承販入與販出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴謹、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。因此，上訴人販賣毒品Ｋ他命給林韋谷，在主觀上應有營利之意圖無訛」等情，就上訴人係本於營利之意圖而販賣毒品，既已於理由內詳加說明，且此係事實審法院自由判斷之職權行使，亦核與論理法則無違，即不能指為違法。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十一日
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