裁判字號：最高法院98年台上字第7587號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五八七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 陳建隆 於警詢中係為求減輕刑責，而指稱向上訴人購買毒品，又陳建隆因案在執行中，可隨時傳喚到庭詰問，取得其證言，原審認其於警詢中之陳述「已無其他證據可資取代」，顯有疑義。是陳建隆於警詢中之陳述不具備可信性及必要性，應無證據能力。原審認有證據能力，自屬違背法令。㈡、陳建隆於檢察官偵查中供稱其係向上訴人「調貨」，此與「購買」顯然不同，此為陳建隆於偵查中向檢察官所為之陳述「顯有不可信」之情況，原審認陳建隆上開陳述有證據能力，並足以證明上訴人販賣毒品予陳建隆，於法不合。㈢、本案之監聽雖依（修正前）通訊保障及監察法第五條第一項第一、九款核發通訊監察書，惟毒品危害防制條例所規範之行為並非通訊保障及監察法第五條所得通訊監察之對象，是本件之通訊監察譯文乃非法監聽所得，應無證據能力。㈣、原判決認定陳建隆於民國九十六年五月二十八日二十一時十五分四十秒、及當晚二十一時十八分十四秒，兩度與上訴人通話之基地台位置，與行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）之距離分別為一千五百五十三公尺及六百公尺，兩者相距為二千一百五十三公尺，依常情及經驗法則，陳建隆不可能於上開時間內行駛如此遠之距離完成毒品交易，原判決之認定有違經驗法則。㈣、陳建隆於原審證稱當日另以電話聯絡上訴人，並未前往桃園醫院交易毒品等語，原審認定二人已完成毒品交易行為，不但有違經驗法則，亦與陳建隆之證詞不符，其判決當然違背法令。㈤、陳建隆於第一審證稱：上訴人幫伊拿毒品並無好處等語，顯見上訴人並無不法利得，原審認定上訴人有營利意圖，與證據不符。又販賣毒品重罪，須以積極證據證明行為人出於圖利之意思，否則概認為係出於營利之意而為，與認定犯罪事實應依證據認定之法則有違，其判決自屬違背法令。㈥、販賣毒品者，常有反覆、繼續之行為特性。上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建隆及 紀士俊 （此部分業經判決確定）之二次行為，雖間隔二個月，地點及對象亦有不同，但以販賣毒品之特性觀之，應屬包括一罪之集合犯。原審予以分別論科，適用法則不當。㈦、原審認上訴人供出毒品來源，因而查獲 江周 鍾錦 ，因而依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，然卻仍引用第一審之刑度，判處上訴人有期徒刑十六年，顯有不當。又上訴人犯罪情狀足堪憫恕，原審亦未依刑法第五十九條規定減輕刑責，有判決適用法則不當之違法。㈧、陳建隆於警詢及偵查中均係以被告身分應（詢）訊，故於詢（訊）問前，均未告知偽證之處罰意旨，至其於偵查中接受訊問後雖補行具結，然所為之陳述已難以改口，故依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，陳建隆於上開警詢、偵查中所為供述自不得作為本案證據之用，原審採為判決依據，自有違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳建隆之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品（即販賣毒品予陳建隆）部分之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十六年，並為相關之沒收宣告）。係以：證人陳建隆於警詢、偵查中之陳述，陳建隆所使用之0000000000號行動電話與上訴人通話之通訊監察譯文（原判決載為「通聯紀錄」），扣案之海洛因五包、毒品分裝袋、行動電話、電子磅秤，桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。並說明：上訴人否認有販賣海洛因、甲基安非他命犯行，辯稱僅曾與陳建隆合資購買毒品，案發當晚伊並未前往桃園醫院與陳建隆見面云云，均不足採信；另證人陳建隆嗣後改稱：案發當日其原係以電話向上訴人「調」海洛因，惟其當天均在友人「 阿祥 」家中，並未外出，亦未前往桃園醫院與上訴人見面，其原先所供不實云云，與通訊監察譯文所載其與上訴人通話內容不符，且與陳建隆前後與上訴人通話二次時，其行動電話基地台位置及桃園醫院相關距離顯示其移動情形不合，顯係迴護上訴人所為之不實陳述；又陳建隆所稱上訴人不可能由調取毒品中賺取差價云云，僅屬臆測迴護之詞，亦難予採信；一一予以指駁。復敘明：近年政府嚴厲執行查緝毒品，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情持有毒品之人當無輕易將毒品轉讓他人甘冒遭查獲風險之理，且毒品可任意增減分裝，每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、資力、需要程度、行情認知等因素，機動調整，因之販賣利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認上訴人販賣海洛因、甲基安非他命予陳建隆，其主觀確有營利意圖。上訴人遭查獲後，供出毒品來源，因而查獲 江周鍾錦 ，依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非無證據能力。至於是否「顯有不可信之情況」，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。本件證人陳建隆於警詢及偵查中所為之陳述，與其於審判中所為之陳述不符，原判決已敘明其於警詢中所為之陳述，具備可信性及必要性之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，亦無顯有不可信之情況，均得為證據，於法自無違誤。㈡、刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）為調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，通知證人到場詢問時，並無命證人具結陳述之權限，證人於警詢所供，未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。又陳建隆於偵查中係先以被告身分向檢察官陳述後，復經檢察官以證人身分告以具結之義務及偽證之處罰後，再為陳述，於法亦無不合。上訴意旨指稱陳建隆於警詢及偵查中所為之陳述均未具結，不得作為證據乙節，顯屬誤會。㈢、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，為上訴人行為時之通訊保障及監察法第五條第一項第一款所明定（該法於九十六年七月十一日修正公布之第五條第一項第一款規定亦同）。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，法定本刑分別為死刑或無期徒刑，及無期徒刑或七年以上有期徒刑，均屬上述通訊保障及監察法第五條第一項第一款所列最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，檢察官憑以核發通訊監察書實施通訊監察，要無違法可言。上訴意旨謂毒品危害防制條例所定各罪，並非通訊保障及監察法第五條所得通訊監察之對象，是本件之通訊監察譯文係非法取得無證據能力云云，顯屬無稽，自非適法之第三審上訴理由。㈣、本件第一審及原審判決均依毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，原審及第一審判決所適用之法律及量刑基礎事實相同，則原審撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分（含同一行為販賣第二級毒品部分）之科刑判決後，仍判處與第一審相同之刑度，自不違法，此部分上訴意旨所指顯與實際訴訟資料不符。㈤、刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而販賣毒品之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第四條第一、二、三、四項販賣各級毒品罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，有多數販賣毒品之行為，應按其行為次數，一罪一罰。原判決認上訴人販賣第一、二級毒品予陳建隆之犯行，與先前販賣第二級毒品予紀士俊部分（此部分業經判決確定）犯行，並非集合犯，而為數罪併罰關係，核無不合。上訴意旨指稱應適用集合犯論以一罪云云，核屬誤會。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十三日
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