裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第147號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張宗仁選任辯護人黃鈵淳律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第2931號、第3869號），本院判決如下：
主文張宗仁施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、張宗仁基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106年8月26日某時許，在其位於臺北市○○區○○街○○○○○號居所內，以同時將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙次，用畢即信手將該吸食器棄置他處。嗣於翌（27）日下午3時30分許，因另案通緝，為警在臺北市○○區○○○路○○巷○號前查獲，並徵得張宗仁同意由其親自排放及封緘之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端先進公司）檢驗之結果，呈鴉片類嗎啡（即施用第一級毒品海洛因之代謝物）、安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決意旨參照）。經查，本案言詞辯論終結前，除被告張宗仁及其選任辯護人抗辯本件係警方違法採尿，而爭執下述臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（下稱尿液檢體委驗單）、勘查採證同意書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端先進公司）106年9月8日濫用藥物檢驗報告（下稱106年9月8日驗尿報告）之證據能力外（見本院卷第149頁正反面），本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且均查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見，且同意作為證據使用等情（見本院卷第84頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上揭證據資料均有證據能力。
（二）至被告爭執警方違法採尿所得證據，亦即尿液檢體委驗單、勘查採證同意書及106年9月8日驗尿報告之證據能力部分，被告於本院審理中辯稱：當時我是因為槍砲案件遭通緝，警方在早上查獲我時，我身上明明並無任何毒品，警方卻要對我進行採尿，我第一次不同意，後來是員警對我說，如果我不同意，就要報請檢察官對我強制採尿，後來到下午4點時，員警騙我要我趕快尿一尿，僅對我驗安非他命就好，我就想已經拖到4點多了，才簽同意書給員警，那也是先採尿後才簽的云云（本院卷第84頁反面、第150頁反面）。惟查：
⒈被告在上開時、地為警查獲及經警對其採尿之過程，業經
證人即負責對被告製作警詢筆錄之臺北市政府警察局萬華分局偵查隊員警 蔡佳叡 於本院審理中具結證稱：伊與同仁在事實欄一所示時地查獲因槍砲案件遭通緝之被告，並帶回萬華分局偵查隊製作筆錄時，雖然當時被告身上並未查獲任何毒品，然因被告一直在冒冷汗，且說詞反覆，伊判斷被告有可能有施用毒品之情形，復經伊查看被告之前科而確認被告為毒品列管人口後，方詢問被告是否願意配合採集尿液，起初在第一次警詢筆錄時被告並未同意採尿，後來經伊跟被告溝通後，被告方在第二次警詢筆錄時同意進行採尿，伊等才採集被告尿液送驗，惟伊從未對被告表示要報請檢察官對被告強制採尿，或同意被告僅就其尿液送驗有無第二級毒品成分等語（見本院卷第106至107頁反面）；復依被告於106年8月27日第二次警詢筆錄時供稱：
我因有毒品刑案前科，且為毒品調驗人口，同意配合警方採集尿液送驗，警方提供乾淨空瓶兩瓶予我採尿，警局採尿封緘的尿液是我親自排放、封緘等語（見偵二卷第3至4頁），核與證人蔡佳叡上開證述該尿液確經被告同意方進行採集送驗等情相符。
⒉另就卷附勘察採證同意書（見偵二卷第8頁）載明「執行
時間：106年8月27日15時30分」、「執行理由：因毒品案，有實施勘驗採尿之必要」、「勘察範圍：採集尿液」、「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」、「執行人員：員警蔡佳叡」，且經被告簽名確認無誤。
⒊又本院當庭勘驗被告於106年8月27日之第二次警詢錄音光
碟，全程未見被告有遭強暴脅迫或施以其他不正方法之情形，被告亦於該次警詢中同意採集尿液，且亦未表示警方實施搜索有何違法，或拒絕採尿等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第145至147頁）。再被告係智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且被告於本案前已有多次施用毒品前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參，其在得以理解簽署勘察採證同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，警方既已詢問被告是否是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨，及自行排放尿液，經警採集後，當場由被告密封、捺印，則其採尿程序於法並無瑕疵。被告既已簽署勘察採證同意書，及採尿送驗，要難謂本案有未經被告同意而對其違法採尿之情事。至被告雖以前詞辯稱員警曾對其有欺騙之言詞，惟此部分亦經證人蔡佳叡所否認，且被告於本院言詞辯論終結前亦未能提出其他證據以資佐證，自難逕認其所述為真實。
⒋綜上，被告上開所辯，顯不足採，本案確係經被告同意採
尿送驗無誤，是本案執行採集尿液過程，並無違法或不當，被告爭執非法採尿云云，要無可採。從而，上揭尿液檢體委驗單、勘查採證同意書及106年9月8日之驗尿報告，認均應有證據能力。
二、實體部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第151頁），而其於106年8月27日同意由警方採集其親自排放及封緘之尿液檢體，經送台灣尖端先進公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，其嗎啡（即施用第一級毒品海洛因之代謝物）濃度達每毫升282800奈克（即ng/mL），甲基安非他命濃度達每毫升36520奈克，且安非他命濃度達每毫升4580奈克，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（即嗎啡濃度≧每毫升300奈克；甲基安非他命濃度≧每毫升500奈克，且安非他命濃度≧每毫升100奈克），分別呈鴉片類、安非他命類陽性反應乙節，此有該公司106年9月8日驗尿報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷為憑（見偵二卷第10至11頁），且酵素免疫分析法與氣相層析質譜儀法兩者之分析原理相異，尿液檢體同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，為行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函所揭示，足見上開檢驗結果之正確性，應堪認定；復參以毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般人體施用第一級毒品海洛因後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80％，並經人體迅速代謝成6-乙醯嗎啡，再轉變成嗎啡成分，而可檢測到總嗎啡濃度≧每毫升300奈克之期間平均達17至26小時；而人體施用第二級毒品甲基安非他命後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之70％，並經人體代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命成分，而可檢測到甲基安非他命之期間可達96小時等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0000000000號、92年3月10日管檢字第0920001495號、92年7月23日管檢字第0920005609號、93年7月22日管檢字第0930006
615號函在卷可資參照，是被告確有於如事實欄一所示時間同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，至公訴意旨認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，無非係以被告於106年10月25日偵查中所述內容為其主要論據，惟被告於本院審理中改稱上開毒品係同時使用等語（見本院卷第151頁）。復按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式，而海洛因與甲基安非他命均得以注射之方式施用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3日管檢字第0970001991號函可供參考，雖海洛因係中樞神經抑制劑，而安非他命乃中樞神經興奮劑，二者作用機轉固有不同，然第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命既可混和以置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式施用，不會引起排斥，且濫用藥物施用毒品者，本來就有不按常規使用藥物之傾向，或其等主觀上可能認為將兩種藥物混合使用可增加藥性，甚或係海洛因販毒者自行加入甲基安非他命以增加重量，是被告所稱同時施用第一級及第二級毒品乙節，尚難謂有何不符常理之處。況依卷內現存事證亦無從認定被告涉有公訴意旨所指之分別施用第一級及第二級毒品犯行，是依事證有疑則利益應歸屬被告之證據法則，而從輕認定被告為同時施用第一級及第二級毒品，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
（二）按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項分別定有明文。查被告前於102年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第312號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經該院以102年度聲戒字第20號裁定送強制戒治，於103年1月3日停止處分出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，是被告於前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年內再犯毒品案件，揆諸前開說明，自應依法論罪科刑。
（三）次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
（四）再被告前於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5628號判決判處有期徒刑4月確定，於同年12月24日徒刑改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）爰審酌被告前因施用毒品之行為，而受觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之處遇，猶未能徹底遠離毒害，再次施用第一級、第二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會治安與他人安全亦潛藏有相當之危害，惟念及其於犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其品性素行、生活狀況不佳（入監前無業，生活費均靠家人接濟，已婚，無須扶養之對象）、教育程度為高職肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）至被告施用第一級、第二級毒品所用之玻璃球1只，雖為被告所有供施用第一級、第二級毒品所用之物，然未經扣案，且該物品本質上尚可供其他用途使用，既非專供施用毒品之器具，並對照被告犯罪情節與本院量處如主文所示之刑，本案對該被告所有供犯罪所用之物宣告沒收或追徵價額與否，已欠缺刑法上之重要性，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年6月6日下午6時許，在臺北市○○區○○街○○○○○號居所內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例及85年度臺上字第664號判決意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年臺上字第656號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨就此部分認被告另涉犯施用第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、台灣尖端先進公司106年6月23日濫用藥物檢驗報告（下稱106年6月23日驗尿報告）、尿液檢體委驗單及鑑定人結文及勘察採證同意書各
1紙（見偵一卷第2至5頁、第12頁）為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上揭時地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：伊被逮捕時並非現行犯，亦未遭通緝，即遭員警所逮捕，員警所為當屬非法逮捕，且伊遭逮捕時身上並未查獲任何毒品或與毒品相關之物品，員警怎麼能對伊採尿，何況員警對伊採尿前，亦未經伊同意，該次逮捕及採尿程序均違法等語。經查：
（一）被告於公訴意旨所指時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第7反面、第58頁，本院卷第29頁反面），揆諸上揭說明，仍應有補強證據擔保其自白之真實性，始得認定此部分犯罪事實。而檢察官就此固提出被告採集尿液檢體送驗之106年6月23日之驗尿報告、尿液檢體委驗單及鑑定人結文及勘察採證同意書各1紙資為補強證據，惟被告抗辯搜索程序違法、採尿非出於自由意願等語，則本院首應審究檢察官所舉前開證據是否足堪為補強證據。
（二）關於本案查獲、逮捕經過：⒈證人即時任臺北市政府警察局萬華分局偵查隊員警 陳皇佑
於本院審理時具結證稱：106年6月7日凌晨2時15分許，我們小隊長接獲線報指出桃園市○○區○區○路○○號內可能有人持槍跟毒品，當時被告也是我們掌握線報的人其中之一，因此我們就陪同霹靂小組前往上址逕行搜索，在實施搜索前，有同仁發現被告之車輛停在屋外，待霹靂小組與我們分別以破窗及從大門之方式進入屋內時，有5、6個人從樓頂跑掉，後來我們就在附近找尋這些人的下落，當時我雖然沒看到被告有自屋內跑出之過程，但有同仁發現被告走至上開車輛，因此我們確信被告確實剛剛有在屋內，後來我們找了約1至2個小時後，就在距離上址約末70公尺即桃園市○○區○○路上之 萊爾富 便利商店外，發現將車輛停放在該處，且衣著相當泥濘之被告，因此我們便上前對被告進行逮捕，不過並未在被告身上查獲任何毒品或與毒品相關之物品，但事後我們有依照刑事訴訟法第131條第3項之規定向臺灣桃園地方法院進行陳報，並經該院准予備查等語（見本院卷第102至105頁），並有臺灣桃園地方法院106年6月14日桃院豪刑維106急搜26字第0000000000號備查函文影本1紙存卷可考（見本院卷第119頁）。
⒉按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施
後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別定有明文。
查本案員警在上揭時、地逮捕被告，既與其等實施逕行搜索之時、地已有相當之距離，復依卷內事證，追捕期間中亦無人對被告追呼為犯罪之人，或被告身體、衣服有何犯罪痕跡等情事，實難認於逮捕被告當時，被告屬現行犯之情形，至證人陳皇佑雖證稱事前已接獲情資知悉被告就在實施搜索之屋內，並有同仁發現被告之車輛停在屋外，又事後發現被告有回到自己車輛，因此在大觀路上之萊爾富發現被告之上開車輛後，即上前逮捕被告等語，是縱然被告確曾將車輛停放在其等將實施搜索之處所附近，且被告曾於事後返回該車輛而離去之事實，惟其等並未在屋內現場查獲被告，縱認被告確有上開情事，尚難據此逕認被告確曾在屋內，而與屋內被查獲之相關人等有共同實施犯罪之情形，縱使執行搜索之司法警察有於事後依刑事訴訟法第131條第3項之規定向臺灣桃園地方法院進行陳報（見本院卷第119頁），仍無礙於本院認定被告被逮捕時已非屬現行犯或準現行犯之情形，則證人陳皇佑等人以被告為現行犯為由逮捕，實有商榷餘地，其等所為之逮捕程序容有瑕疵可指。
⒊就本件採尿程序而言：
⑴本件並無得以對被告為強制採尿之事由：
①按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘
提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取尿液，對於非經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，經該犯罪嫌疑人同意接受採尿，應認司法警察得對該犯罪嫌疑人實施採尿之勘察程序。次按所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌，就非少年之行為人而言，依毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定係指①犯同條例第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書；或②依同條例第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯同條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。另採驗尿液實施辦法第9條第1項明定「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次」、第10條規定「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」。準此，對曾犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級或第二級毒品罪者，於保護管束期間，或執行刑罰或保護處分完畢後之2年內，仍須有事實可疑為施用毒品時，警察機關始得隨時採驗，且應以書面通知，通知不到或到場而拒絕採驗時，仍須報請檢察官許可始得強制採驗。
②查本件被告前於104年間，因持有第一級毒品及施用第二
級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第2154號判決分別判處有期徒刑6月、5月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，於105年8月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參，是本案案發時（即106年6月6日），被告確有因施用毒品經法院判刑確定並執行刑罰後2年內之情形，被告自屬「毒品調驗人口」無訛；然如前述，被告係經警帶回萬華分局偵查隊，並非依上開規定通知到場採尿，是除經被告同意採尿外，警察須有事實可疑為施用毒品，方可隨時強制被告驗尿。惟依證人陳皇佑上揭證述內容以觀，可知本件員警查緝被告，僅以其主觀上認定被告有施用毒品之可能，並非因發現被告身上有毒品或施用毒品器具，或被告展露異常行為、精神狀況或氣味等客觀情狀，又被告經警逮捕時，確未從其「身上」扣得任何毒品或施用毒品之器具，僅以其主觀上認定被告確有與員警實施搜索而查獲之人間有關聯，即認被告確有施用毒品之可能等情，業經證人陳皇佑於本院審理中證述明確（見本院卷第103頁反面），則難認承辦員警查獲被告之際，其外觀露有施用毒品之相關跡證。是依查獲現場之客觀跡證或被告所為供述，尚無從合理懷疑被告有施用毒品之行為，亦難謂有相當理由認被告有施用毒品行為，自無刑事訴訟法第205條之2後段，或依毒品危害防制條例第25條第2項規定之適用，而得以強制採尿作為犯罪證據之情形。
⑵本件被告亦並未同意員警進行採尿：
①按被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐
欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力（最高法院91年臺上字第2908號判例意旨參照）；至所稱證明之方法，係指提出訊問被告之錄音帶、錄影帶或其他人證等，以證明被告之自白係出於自由意志者而言（最高法院94年度臺上字第1749號判決意旨參照）：次按犯罪嫌疑人固得同意配合採取尿液進行調查，然此種類似於檢查身體或「侵入性搜索」概念之檢查，其「同意」至少應與刑事訴訟法第131之1「同意搜索」之要件為相同解釋，亦即必須犯罪嫌疑人出於自願性的真摯同意，且其是否已同意採尿，不能單憑將同意意旨記載於筆錄由其簽名或出具書面表示同意之旨，仍應參酌刑事訴訟法第131條之1同意搜索之意旨，綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度臺上字第4117號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點後段參照）。
②證人陳皇佑於本院審理中具結證稱：106年6月7日逮捕被
告並將其帶回後，被告起初對於執行採尿乙事拒絕配合，後來我們小隊長有與被告溝通，經被告同意並簽署同意書後，我們才對被告採尿，又在對被告實施採尿前，因為當日搜索上開處所時，有發現許多毒品，且發現被告時，被告身上雖然並未查獲任何毒品，然身上有安非他命的味道，復經我們查詢被告之前科，發現被告有許多毒品前科，因此我們在客觀上懷疑被告確有施用毒品之情形等語（見本院卷第102至105頁反面），是證人陳皇佑雖證稱被告當日確有同意採尿等語，核與被告於警詢中所為同意員警進行採尿之陳述相符（見偵一卷第7頁反面），惟就被告當日是否確有同意員警對其進行採尿乙節，則為被告所否認，考量於前開最高法院判例意旨，並參酌被告與證人陳皇佑間，本具有利害之關係，自不得僅以證人陳皇佑之證述即遽認被告當日確有同意採尿之情形。
③又106年6月7日該次警詢內容，經本院檢視卷附2張警詢光
碟後，其中1張為106年8月27日警詢內容，另1張則為空白光碟，並未燒錄任何資料乙節，有卷附光碟2張在卷可參；本院復依職權函詢臺北市政府警察局萬華分局提供106年6月7日警詢筆錄之錄音錄影光碟，惟經該局表示：卷附空白光碟係因該局燒錄錯誤，然該次警詢檔案因未存留而無法提供等情，有該局107年4月1日北市警萬分刑字第10730840500號函暨員警陳皇佑所製作之職務報告1份在卷可稽（見本院卷第95至96頁），則被告是否確有於該次警詢中同意進行採尿，即有疑義。
④再被告雖簽立同意採尿之勘察採證同意書（見偵一卷第12
頁），惟該份同意書中僅有被告之簽名及捺印，並無執行之時間及執行人員之記載，已與刑事訴訟法第39條規範文書若由由公務員所制作，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，並由制作人簽名之規定有違，且該同意書既未記載製作日期，尚難認被告所同意者之係針對本次採尿之事宜，而難以據此即逕認被告確有於該日同意採尿之情形。⑤此外，遍查本件相關卷證資料，復無其他積極證據得以證
明被告確有同意員警對其採集尿液之情形，則被告辯稱並未同意員警進行採尿等語，尚非無據。
⑶綜上所述，被告於106年6月7日在萬華分局偵查隊內排放
採集之尿液檢體，既非出於被告之同意下所為，且被告未經法定逮捕或拘提程序，亦非屬毒品危害防制條例第25條規範之人，萬華分局警員對被告所為採取尿液檢體之偵查行為，於法要屬無據。
五、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。經查：
（一）本案萬華分局偵查隊員警未在被告身上發現任何毒品或施用毒品之器具，亦無對被告搜索、逮捕、強制採尿之法律依據，而被告既未同意員警對其進行採尿，亦非自願前往警局配合調查，均如前述，而施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，衡情並無保全證據之急迫性，倘依法聲請法院核發搜索票，或依法通知被告於指定之時間到場採驗尿液，如被告無正當理由不到場，再報請檢察官許可，憑以進行各該偵查作為，仍可取得上開證據，然萬華分局偵查隊員警逕以上述違反法定程序之方法取得證據，對照被告就此部分所涉者，為施用第一級、第二級毒品之戕害己身健康之犯罪，法定本刑分別為6月以上5年以下、3年以下有期徒刑之罪，非屬重罪，且對他人或國家社會未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法逮捕及採尿等行為侵害被告人身自由、隱私等重要權益，堪認警方違背法定程序之情節重大。法院對警察合法行使職權之行為，當然會予以認同，但不能為了社會治安，就無視有瑕疵的執法行為，此乃法治國最根本要求，法院如未禁止使用因此取得之證據，將益加助長違法取證之情形，實有藉此導正觀念，期日後能依循正當法律程序取證。是本院依上開規定，權衡人權保障與公共利益結果，認本件警方違背法定程序取得被告尿液檢體，應無證據能力，不得執為認定被告犯罪事實之依據。
（二）又警方送交鑑定機關即台灣尖端先進公司鑑驗後製作之106年6月23日驗尿報告（見偵一卷第4頁），因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液檢體，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份濫用藥物檢驗報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性。經斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液檢驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。
六、綜上所述，被告雖自白此部分犯行，惟因被告尿液檢體暨106年6月23日驗尿報告均無證據能力，不得作為擔保其自白真實性之補強證據，檢察官復未提出其他適法之補強證據或足以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級、第二級毒品之行為。此外，復無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官葉芳秀、許智評到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第三庭審判長法官張少威
法官蔡鎮宇法官張耀宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉如中華民國107年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。