裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第158號民事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第158號上訴人 李宜真 訴訟代理人 蕭能維 律師被上訴人 吳靜珍 訴訟代理人 張錦昌 律師上列當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，上訴人對於民國107年3月1日本院高雄簡易庭106年度雄簡字第874號第一審判決提起上訴，本院於民國108年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於逾「確認兩造間就附表二所示不動產，於民國一百零三年十二月十七日向屏東縣里港地政事務所設定第二順位普通抵押權所擔保之債權至民國一百零六年六月二十二日止，超過新臺幣壹佰貳拾玖萬玖仟零玖拾肆元部分不存在」部分，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明文，而依同法第436條之1第3項規定，此於簡易訴訟程序之二審程序亦準用之。
本件上訴人原起訴請求：確認兩造間就附表二所示不動產（下稱系爭房地），於民國103年12月17日向屏東縣里港地政事務所設定第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權至106年6月22日止，超過新臺幣（下同）62萬8,114元部分不存在。嗣於本院審理中就上開數額減縮聲明請求超過97萬3,255元部分不存在。核其減縮符合前開規定，依法應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊持附表一所示本票（下稱系爭本票）向被上訴人借款100萬元（下稱系爭借款），並於103年12月17日辦理系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人。嗣被上訴人聲請本院105年度司票字第5218號裁定（下稱系爭裁定）准許強制執行後，再持系爭裁定聲請臺灣屏東地方法院105年度司執字第56729號清償票款事件強制執行程序（下稱系爭執行程序），並執行系爭房地而拍定，復於106年8月10日製作分配表（下稱系爭分配表），就系爭抵押權所擔保之債權計算截至106年6月22日止，被上訴人可獲分配之債權數額為152萬6,238元。然被上訴人於103年12月18日所交付予伊之款項並非100萬元，而係經預扣3個月份之利息、手續費即仲介報酬5萬元（下稱系爭仲介報酬）、代書費與規費等費用，實際僅交付伊84萬5,000元，是兩造間借款債權本金僅有84萬5,000元，並非100萬元。伊自104年3月19日至105年8月10日止已陸續清償被上訴人共計34萬4,400元，然因兩造所約定之利息為月息3％，週年利率即高達36％，已逾法定最高利率，伊自105年9月19日起拒絕給付超過法定利率20％以上之利息；另系爭抵押權設定契約書雖記載之「遲延利息」及「違約金」均為「每佰元每日壹角」（相當於週年利率36.5％），然兩造就系爭借款並無違約金之約定，上開記載顯係為規避民法第205條規定之脫法行為，是被上訴人對於超過週年利率20％部分之「遲延利息」與「違約金」均無請求權；縱認兩造有違約金之約定，以週年利率36.5％計算亦屬過高，認應酌減至4％方為適當。若以系爭抵押權設定契約書所載之「債務清償日期」翌日即104年3月17日開始起算利息，借款本金為84萬5,000元，依法定利率20％計算至106年6月22日止利息共計為37萬4,578元。而伊所清償34萬4,400元依法充抵屆期利息後，系爭抵押權所擔保之債權至106年6月22日止，僅尚存在97萬3,255元，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本訴等語。並聲明：確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權至106年6月22日止，超過97萬3,255元部分不存在（上訴人於原審起訴以系爭抵押權之設定違反從屬性，請求確認系爭抵押權不存在部分，經原審判決上訴人敗訴後，上訴人已於本院107年7月30日準備程序期日時撤回起訴，不予載述）
三、被上訴人則以：伊係交付100萬元予代書，故系爭本票債權本為100萬元，並非84萬5,000元，否則系爭抵押權設定不可能設定為100萬元，至於上訴人所稱預扣利息與相關費用部分，係上訴人與代書間之約定，與伊無涉；兩造並不相識，若未先完成系爭抵押權之設定，伊不可能將借款交付給上訴人，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在，而兩造約定之利率為月息3％，上訴人所清償之34萬4,400元均係支付利息，並未清償任何本金，且上訴人自104年9月起即均未給付任何利息，伊聲請強制執行系爭房地時，亦僅請求自105年4月16日至106年6月22日間之利息及違約金，且利息部分僅以週年利率6％請求，已較兩造原約定之月息3％，以及抵押權設定契約書所載之週年利率36.5％低出甚多，違約金亦記載於系爭抵押權設定契約書等語，資為抗辯，並於原審聲明：原告之訴駁回。
四、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院補陳：伊同意依約應負擔代書費、地政規費及書狀費等，但系爭仲介報酬應由兩造平均分攤，故伊實際僅收受借款88萬5,000元；又兩造間違約金之約定，應酌減至0；被上訴人提出律師費用5萬5,000元部分，並非系爭抵押權擔保所及，且已逾系爭分配表之分配基準日；再系爭分配表載明被上訴人獲分配152萬6,238元，然就超過97萬3255元部分不存在後，上訴人就此部分尚可發還差額款項即55萬2,983元（計算式：152萬6,238元－97萬3,255元＝55萬2,983元）等語。並聲明：（一）原判決（除減縮部分外）廢棄。（二）確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權至106年6月22日止，超過97萬3,255元部分不存在。被上訴人除援引原審之陳述，並於本院補陳：當時已約定系爭仲介報酬由上訴人負擔，系爭借款實際應為91萬元，系爭抵押權申請書就其他擔保範圍約定律師費屬擔保範圍，違約金之約定並無過高等語。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於103年12月17日向被上訴人借貸系爭借款，兩造成立100萬元消費借貸之合意，約定利息為年息36％，上訴人並簽發系爭本票為借款之擔保；復於是日同時就系爭房地設定系爭抵押權擔保系爭借款，未約定利率，但約定遲延利息每月利息為週年利率3％（即年息36％）、違約金按日息0.1％（即年息36.5％）計算，並約定債務清償日期為104年3月16日；上開違約金約定之性質為懲罰性違約金。
（二）被上訴人於系爭借款預扣利息9萬元，並至少已交付上訴人88萬5,000元。
（三）訴外人 莊瑞霖 仲介上訴人向被上訴人借款，並約定系爭仲介報酬。
（四）上訴人借款後未據清償，經被上訴人聲請系爭裁定准許就系爭本票之票據金額100萬元及自104年3月16日起至清償日止，按年息6％計算之利息，得為強制執行。
（五）嗣被上訴人持系爭裁定聲請系爭執行程序，系爭執行程序並於106年8月10日製作系爭分配表，就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權計算截至106年6月22日止，被上訴人可獲分配之債權數額為152萬6,238元，上訴人尚得發回款項70萬0,506元。
（六）若認兩造就系爭借款實際借款數額為91萬元者，兩造同意自103年12月17起至106年6月22日止，上訴人未付或少付利息如下：
⑴上訴人未給付被上訴人自103年12月17起至104年3月16日止，共計利息為4萬5,500元。
⑵其餘上訴人少付利息共計21萬4,557元（計算式：45501元
＋4267元＋7917元＋7167元＋6417元＋5667元＋137621元＝214557元）。
（七）若認兩造就系爭借款實際借款數額為88萬5,000元者，兩造同意自103年12月17起至106年6月22日止，上訴人未付或少付利息如下：
⑴上訴人未給付被上訴人自103年12月17起至104年3月16日止，共計利息為4萬4,250元。
⑵其餘上訴人少付利息共計20萬7,441元（計算式：44250元
＋3850元＋7500元＋6750元＋6000元＋5250元＋133841元＝207441元）。
（八）系爭抵押權申請書就其他擔保範圍約定「因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用及律師費」，並於其他約定事項第11條約定「其訴訟費用（包括債權人之聘請律師費）立約人（即上訴人）願負賠償責任，絕不推諉」；被上訴人因本件訴訟支付律師費用為5萬5,000元，但未於系爭執行程序將此列為債權陳報。
六、本件之爭點：
（一）被上訴人是否應就系爭仲介報酬負擔二分之一？上訴人就系爭借款實際數額為何？
（二）系爭抵押權之債權違約金約定是否過高？是否應予酌減？被上訴人得主張之違約金數額為何？
（三）被上訴人因本件訴訟支付律師費用為5萬5,000元，是否得列於系爭抵押權所擔保之債權？
（四）上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權至106年6月22日止，超過97萬3,255元部分不存在，是否有據？
七、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
被上訴人持系爭裁定聲請系爭執行程序，系爭執行程序並於106年8月10日製作系爭分配表，就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權計算截至106年6月22日止，被上訴人可獲分配之債權數額為152萬6,238元，為兩造所不爭執。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權至106年6月22日止，超過97萬3,255元部分不存在，其就系爭分配表尚可發還差額款項即55萬2,983元等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，被上訴人自應就上開債權數額152萬6,238元存在之利己事實，負舉證責任之責。
（二）被上訴人是否應就系爭仲介報酬負擔二分之一？上訴人就系爭借款實際數額為何？
１、上訴人為系爭借款時，訴外人即上訴人之父 李文正 為其抵押借款之代理人，為上訴人所是認（本院卷第55頁）；而莊瑞霖仲介上訴人向被上訴人借款，並約定系爭仲介報酬，亦為兩造所不爭執。據證人莊瑞霖於本院審理時結證稱：當時係伊介紹李文正向被上訴人借款，有提到介紹費係以借款金額5％計算，並由借款人負擔，李文正亦已同意等語甚詳（本院卷第57、58頁）。 佐以 上訴人於借款前莊瑞霖曾向李文正表示相關費用包含介紹人費用為總借款5％，李文正當時詢問「介紹人費用是多少？（為什麼要這筆費用？）」，有通話簡訊資料在卷可稽（見原審卷第43頁），顯見當時李文正已知悉借款人須負擔系爭仲介報酬，其既同意借款，自應已同意負擔系爭仲介報酬，是上訴人主張被上訴人應系爭仲介報酬負擔二分之一，即屬無據。
２、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。被上訴人於系爭借款預扣利息9萬元，上訴人並同意依約應負擔代書費、地政規費及書狀費等；而上訴人應負擔系爭仲介報酬，業為前所論，是上訴人就系爭借款實際數額應為91萬元（計算式：100萬元－9萬元＝91萬元），兩造於設定系爭抵押權時就91萬元成立消費借貸之法律關係。
（三）系爭抵押權之債權違約金約定是否過高？是否應予酌減？被上訴人得主張之違約金數額為何？
１、按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者。本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害或賠償因債務不履行而生之其他債務（最高法院62年度台上字第1394號判例及102年度台上第889號判決等意旨參照）。而約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條別定有明文。又約定之違約金額過高時，法院得依職權依被害人所受損益、兩造之社會經濟地位、加害人之經濟能力，暨一般客觀之事實酌定適當之違約金額（最高法院89年度台上字第882號判決意旨可供參照）。
２、系爭房地設定系爭抵押權擔保系爭借款，未約定利率，但約定遲延利息每月利息為週年利率3％（即年息36％）、違約金按日息0.1％（即年息36.5％）計算，並約定債務清償日期為104年3月16日；上開違約金約定之性質為懲罰性違約金，為兩造所不爭執。是上訴人於清償期屆至後未據清償，被上訴人就上訴人履行遲延時，被上訴人除得請求給付遲延利息及賠償其他之損害外，亦得請求該懲罰性違約金。被上訴人主張就所受損害及所失利益部分，認為倘上訴人能如期履行，被上訴人復將該借款另行貸與他人，一般民間借貸亦會以相同違約金條件貸放等語，惟此未據被上訴人舉證以實其說（本院卷第56頁）。查系爭抵押權擔保系爭借款約定除遲延利息為年息36％外，亦有違約金為年息36.5％，且均已逾民法第205條規定之週年利率20％，而本院審酌倘上訴人能如期履行，被上訴人至少或能享有相當於儲蓄之利息利益，該項違約金數額與被上訴人實際所受利息利益損害之差距甚多，自有過高之情形，上訴人請求予以酌減，核屬有據。是認被上訴人所主張之違約金，應酌減至按週年利率5％計算。而上訴人所稱清償34萬4,400元，僅係清償所欠之利息，為上訴人所是認（本院卷第55頁），系爭抵押權之債權原本仍為91萬元，故計算違約金即本金91萬元自105年4月16日起至106年6月22日止，按年利率5％共計433日之違約金數額為5萬3,977元（計算式：91萬元×433/365×5％＝5萬3,977元，元以下四捨五入）始為適當，上訴人逾此數額之違約金主張，即屬無據。
（四）被上訴人因本件訴訟支付律師費用為5萬5,000元，是否得列於系爭抵押權所擔保之債權？
１、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；但契約另有約定者，不在此限，為民法第861條第1項所規定。系爭抵押權申請書就其他擔保範圍約定「因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用及律師費」，並於其他約定事項第11條約定「其訴訟費用（包括債權人之聘請律師費）立約人（即上訴人）願負賠償責任，絕不推諉」，有屏東縣里○地0000000000000里地00000000000000號函及所附系爭房地之系爭抵押權設定申請書及其他約定事項在卷可憑（原審卷第13至19頁），復為兩造所不爭執，顯見當時兩造就系爭抵押權設定契約中，已另外約定債權人就其執行抵押權所生律師費屬於系爭抵押權所擔保之範圍，並約定債權人即被上訴人聘請律師費由上訴人負賠償責任。而本件訴訟確屬與執行抵押權相關，是被上訴人因本件訴訟支付律師費用5萬5,000元當屬系爭抵押權所擔保之範圍，上訴人主張非系爭抵押權擔保所及等語，洵屬無據。
２、次按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，為強制執行法第32條及第34條第1項至第4項分別定有明文。又本法第34條第2項規定之債權人，其參與分配，不受本法第32條第1項規定之限制，辦理強制執行事件應行注意事項第19條第5項亦有明文。可知抵押權人提出權利證明文件，並不受強制執行法第32條第1項所定期間之限制。本件被上訴人即抵押權人就本件訴訟支付律師費用為5萬5,000元，固已逾前揭所定聲明參與分配之期日，惟揆諸上揭意旨，仍不妨礙被上訴人於系爭分配表就該項目可獲分配，系爭執行程序自可依更正分配表程序辦理分配，上訴人此情所指，亦屬無據。
（五）上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權至106年6月22日止，超過97萬3,255元部分不存在，是否有據？關於抵押權所擔保之範圍，業經前述民法第861條第1項所明文。系爭分配表項次5之執行費2萬0,060元（原審卷第87頁），自屬擔保之範圍。系爭抵押權之債權原本為91萬元，系爭抵押權自103年12月17起至106年6月22日止，上訴人未付或少付利息共計26萬0,057元（計算式：4萬5,500元＋21萬4,557元＝26萬0,057元），為兩造所不爭執；又被上訴人得主張違約金數額5萬3,977元、律師費用5萬5,000元，業為前所論。是系爭抵押權所擔保之債權截至106年6月22日止之數額應為129萬9,094元（計算式：2萬0,060元＋91萬元＋26萬0,057元＋5萬3,977元＋5萬5,000元＝129萬9,094元），逾此範圍則不存在。
八、綜上所述，上訴人請求確認系爭爭抵押權所擔保之債權截至106年6月22日止之數額，超過129萬9,094元不存在部分，洵屬正當，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國108年5月9日
民事第六庭審判長法官蔣志宗
法官陳彥霖法官饒志民以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年5月9日
書記官吳韻芳附表一：
┌──┬───────┬──────┬───┬─────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│票據號碼││││（新臺幣）│││├──┼───────┼──────┼───┼─────┤│1│103年12月17日│100萬元│無│385283│└──┴───────┴──────┴───┴─────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┐│編號│不動產名稱│├──┼──────────────────────┤│1│屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（權利範圍：全部）│├──┼──────────────────────┤│2│屏東縣○○鄉○○段○○○○號，即門牌號碼屏東縣○○○○○鄉○○路○○號（權利範圍：全部）│└──┴──────────────────────┘