裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1789號刑事判決
裁判日期：民國97年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1789號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28118號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（合計純質淨重捌拾貳點肆捌公克，純度百分之玖拾伍），均沒收銷燬，扣案之第二級毒品甲基安非他命包裝袋捌只（空包裝總重伍點玖貳公克）、夾鏈袋拾叁個、削尖吸管壹支，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院78年度上更一字第51
5號判決判處有期徒刑1年確定，又因違反懲治盜匪條例案件經臺灣高等法院79年度上更二字第361號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年，經上訴最高法院上訴駁回確定，復因妨害自由案件經臺灣高等法院78年度上訴字第1854號判決判處有期徒刑5月確定，上揭數罪經臺灣高等法院80年度聲字第265號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定，後於民國
85年1月23日縮短刑期假釋出監，而於93年5月26日縮刑期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第2級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月30日，在桃園縣中壢市○○路○○○號4樓之丙○○住處，以每包新臺幣（下同）1千元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命1包予乙○○，經警持搜索票於96年11月12日下午5時5分許，在上開丙○○住處搜索，而查獲甲○○持有甲基安非他命8包（合計純質淨重82.48公克，純度百分之95，空包裝總重5.92公克）、其所有供販毒所用之夾鏈袋13個、削尖吸管1支、及與本案無關之玻璃球
1個、黑色袋子1個等物。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告甲○○及其辯護人除認證人乙○○在警詢及偵訊之證詞，為審判外之陳述無證據能力外，對於檢察官所提出之各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據(見本院96年度訴字第1789號卷第55頁)，檢察官對於其所提出之各項證據方法，未爭執其證據能力，並同意作為證據(見本院96年度訴字第1789號卷第55頁)，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
二、有關證人乙○○於警詢、偵訊之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人乙○○業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人乙○○上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可按，已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人乙○○於警詢、偵訊中所為之陳述，核有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱略以：伊根本沒有販賣毒品，伊不知何以乙○○會說伊有販賣毒品給他云云。惟查：
㈠被告甲○○於96年10月30日，在桃園縣中壢市○○路○○○號
4樓之丙○○住處，以每小包1千元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命予乙○○等情，業據證人乙○○迭於警詢、偵訊時證述明確（詳96年度偵字第28118號偵查卷第33頁、第94頁），且有查獲現場照片可稽（詳96年度偵字第28118號偵查卷第65頁至第66頁），並有扣案被告甲○○持有白色晶體8包、夾鏈袋13個、削尖吸管1支等物可佐，又扣案白色晶體8包經送鑑定結果，認均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計純質淨重82.48公克，純度百分之95，空包裝總重5.92公克，有內政部警政署刑事警察局96年12月5日刑鑑字第0960179022號鑑定通知書1份（見本院96年度訴字第1789號卷第47頁）在卷可稽。
㈡雖證人乙○○於本院審理時迴護被告改稱略以：伊沒有向被
告甲○○買過第二級毒品甲基安非他命，伊因氣被告甲○○未於為警查獲時承認扣案毒品為其所有而為不利其之證詞云云，惟查，被告甲○○於警詢供稱略以：伊與為警查獲之丙○○、乙○○、丁○○均係朋友，認識2、3月，均無仇恨等語（詳96年度偵字第28118號偵查卷第15頁），衡情證人乙○○與被告甲○○既無仇怨，當無僅因被告甲○○未於第
1、2次警詢坦承扣案毒品為其所有而虛捏事實誣指被告甲○○涉犯販毒重罪之可能。復且被告甲○○業於第3次警詢坦承扣案毒品為其所有，惟證人乙○○於偵訊時猶證述略以被告甲○○於96年10月30日，在桃園縣中壢市○○路○○○號4樓之丙○○住處，以每小包1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予伊等情，核與其於警詢中對於販賣毒品之時間、地點、價格等節相符，從而，既被告於警詢中坦承查獲甲基安非他命等物為其所有，則證人當無於偵查中再構詞誣陷被告之理。惟而，證人乙○○仍於偵查中具結證述被告販毒一事，堪認證人乙○○於警詢、偵查中所述應非虛妄。何況證人乙○○於本院審理時2度證稱略以：伊今日之所以翻異證詞，是因為伊認為如伊講實話的話，被告就會受到法院重判等語（見本院96年度訴字第1789號卷97年4月8日審判筆錄第10頁、第13頁），足認證人乙○○嗣於本院審理時之證述為迴護被告之詞，不足採信。
二、綜上，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再查，被告曾受上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑（其中無期徒刑不得加重，應予除外）。末按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命，其販賣次數僅1次，扣得甲基安非他命8包（合計純質淨重82.48公克，純度百分之95，空包裝總重5.92公克），其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑有期徒刑7年，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、犯罪暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
二、沒收之諭知：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（合計純質淨重82.48
公克，純度百分之95），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收並銷燬。
而扣案之用以包裝前述第二級毒品甲基安非他命所用之包裝袋8只，既能與第二級毒品甲基安非他命分別秤其重量，有前揭鑑定書1紙在卷可考，則與第二級毒品甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該塑膠袋8只具有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
㈡另扣案之夾鏈袋13個、削尖吸管1支均為被告所有，被告以
削尖吸管取出甲基安非他命，倒入夾鏈袋交付乙○○，是該扣案之夾鏈袋13個、削尖吸管1支係被告販賣第二級毒品所用之物，業據證人乙○○於警詢證述明確（詳96年度偵字第28118號偵查卷第44頁），被告於警詢亦供述為其所有（詳96年度偵字第28118號偵查卷第22頁），均係被告所有供犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。另扣案之玻璃球1個，被告供稱與本案販賣毒品無關，復無其他證據證明上開扣案物與被告販賣第二級毒品有關聯，爰不予宣告沒收。至於扣案之黑色袋子1個雖係裝扣案之第二級毒品甲基安非他命8包、玻璃球等物所用，惟非直接供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。㈢再未扣案被告販毒所得之價金1千元，應併依同條例第19條
第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、另公訴意旨以被告甲○○所為戕害國人健康甚鉅，惡性匪淺，且犯後未見悔意，於證據確鑿之情形下，猶盡編織能事，飾詞狡辯，圖卸刑責，請依刑法第90條第1項宣告強制工作云云。惟查，依卷附被告台灣高等法院被告前案紀錄表尚難認被告有犯罪之習慣，復依卷內證據資料以觀，亦不足以證明被告為本案犯行係因游蕩或懶惰成習所致，本院審酌刑法第57條各款所列事由之一切情狀後，認被告之本案犯行，量處如主文所示之刑，已足收儆懲之效，並無庸援引刑法第90條第1項規定，為被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務中華民國97年5月2日
刑事第六庭審判長法官黃梅淑
法官錢建榮法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官楊郁馨中華民國97年5月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。