裁判字號：臺灣桃園地方法院96年重訴字第251號民事判決
裁判日期：民國97年05月02日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決96年度重訴字第251號原告乙○○
丙○○上一人法定代理人戊○○上二人共同訴訟代理人 潘維成 律師被告丁○○訴訟代理人 邱秀珠 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，於民國96年4月16日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告起訴主張：㈠緣被告與訴外人戊○○於民國96年5月25日簽訂協議書，協
議書中除論及雙方同意辦理離婚外，並同時就財產分配達成協議，○○○鄉○○路○○○號房屋及北龍路242號房屋（含其基地）歸訴外人戊○○所有○○○鄉○○路○○號房屋（含其基地，即座○○○鄉○○段124、125地號土地以及同段52建號建物，以下稱系爭房地）則歸被告所有（協議書第9條至第11條），雙方並同時約定：「上述9條至11條之所有不動產均不得移轉再設定負擔，並留給乙○○、丙○○兩人（按原告乙○○、丙○○兩人為被告與訴外人戊○○之子）。」，亦即雙方約定上開不動產雖登記在被告及訴外人戊○○名下，但雙方約定該不動產不應移轉或設定抵押借款，待雙方百年之後，再由原告等繼承；雙方並約定如有違反該約定之情事（即移轉或設定抵押貸款情事），則違約之一方，應立即將名下不動產移轉登記予原告二人。
㈡詎上開協議書簽立後，原告發現被告於上開協議書簽立之前
一星期，即變更原抵押登記，將原本最高限額抵押權600萬元（實際上並無借款），更改為最高限額1200萬元，實際貸出款項為1000萬元。系爭房地之抵押權權利變更登記之原因發生日期係在96年5月17日（星期四），加上地政事務所之登記作業流程，實際上可查閱得知抵押權業已變更登記之日期，非常有可能已經是在5月21日之後，而一般人又不可能時時日日去調閱土地謄本，所以訴外人戊○○於簽訂離婚協議書之時，就系爭房地有關抵押權之認知仍以為係原本92年所設定之600萬元，而非1200萬元（事實上，無論是龍華路55號或111號房屋雖然之前均有設定抵押權，但是事實上，該二房屋均沒有實際借款；另由於龍華路111號房屋係於婚姻關係存續中所取得，故早於96年5月初，被告丁○○即試圖以龍華路111號房屋向合作金庫貸款，合作金庫即因龍華路111號房屋係於婚姻關係存續中所取得，而向戊○○徵詢意見，經戊○○予以拒絕，戊○○為防止此種事件再度發生，甚至聲請假處分，禁止丁○○就當時名下所有之龍華路
111號房屋為買賣、設定抵押等處分行為，因此有關合作金庫之貸款事項即予告吹。由此一事件可以判斷，被告應明瞭戊○○並不同意渠以不動產向銀行貸款，而戊○○在系爭房地抵押權人台灣企銀未告知抵押權變更之情況下，再加上本案實際上可查閱得知抵押權業已變更登記之日期，非常有可能已經是在5月21日之後，而不及查閱，故戊○○於簽訂離婚協議書之時，主觀上認為系爭房地之抵押權設定仍係停留在92年所設定之600萬元額度，而非抵押權變更之後的1200萬元）。
㈢查上開協議書簽立之際，訴外人戊○○與被告丁○○即約定
上述協議書9條至11條之所有不動產均應維持乾淨之狀態（亦即不得有借款情事，以免造成原告二人日後之負擔，而系爭房地之前雖有抵押權之設定，但實際上並無任何借款即抵押債權之存在。），均不得移轉再設定負擔。被告所為已違反上開協議書之約定。
㈣按民法第99條第1項：「附停止條件之法律行為，於條件成
就時，發生效力。」，被告既與訴外人戊○○約定違反協議書規定時，違約之一方，應立即將名下之不動產移轉登記予原告二人，該約定自屬附停止條件之法律行為，而被告既已違反約定，條件即視為成就，是被告自負有義務將繫案不動產移轉登記至原告名下。
㈤並聲明：被告應將所有系爭房地座○○○鄉○○段124、12
5地號土地所有權以及同段52建號建物所有權移轉登記至原告名下。
二、被告答辯主張：㈠被告與戊○○已將所有之約定記明於協議書上，當時並未約
定如一方有將上開財產移轉或設定抵押貸款等違反協議書之行為時，該違反之一方即應將所有之不動產移轉登記予原告二人。查如有上開約定，有何理由不記載於協議書上？原告之主張與事實不合。
㈡系爭房地被告自92年3月設定本金最高限額抵押權予台灣中
小企業銀行起，即多次在抵押權設定範圍內向該銀行借借還還，96年5月11日被告尚向該銀行借貸500萬元（目的即在整修系爭房屋，目前該房屋由被告供作代書營業使用及居住，被告之母親現亦住該處）。同年月17日辦理抵押權權利變更登記後，被告又於同年月22日向該銀行借貸300萬元轉借隔壁之鍾太太（鍾太太之買賣、貸款案件係委託戊○○與被告之代書事務所辦理，因申請貸款未獲銀行准許，被告即先出借），被告為避免爭議，要求在已書寫完成之協議書文句「上述九條至十一條之所有不動產均不得移轉、設定負擔，並留給乙○○、丙○○兩人。」，再補一「再」字， 陳昌鈞 即在協議書上填載「再」字，該約定即變成「上述九條至十一條之所有不動產均不得移轉、再設定負擔，並留給乙○○、丙○○兩人。」，易言之，雙方約定96年5月25日離婚後，不得再設定負擔；但對於民國96年5月25日離婚前已存在之抵押權，並未約定應予塗銷，而被告於96年5月25日離婚後，亦未於系爭房地上再設定負擔。從而，縱依原告所主張被告與戊○○如有一方將上開財產移轉或設定抵押貸款等違反協議書之行為時，該違反之一方即應將所有之不動產移轉登記予原告二人之約定（被告否認有該項約定），被告亦無違反該約定可言。
㈢本件姑不論被告並未就約定之不動產再設定負擔，亦無於簽
立協議書後再向銀行借款或增加額度，即令依原告及證人陳昌鈞、甲○○之主張，原告亦應敗訴。但為釐清兩造就系爭房地日後之關係，被告主張仍有究明被告與戊○○離婚時如何約定，及其法律上之效力，以利遵循。本件被告與戊○○雙方只是約定被告不得移轉登記或再設定負擔，但並未約定如違反之法律效果為何，且未約定在已設定抵押之額度內不得再借款，更未約定如再借款之法律效果為何。又目前被告在系爭房屋開設代書事務所，並與母親同住其上，假如如原告所述，被告與戊○○離婚時有約定如果就系爭房地再設定負擔或再借款即應移轉登記予原告（被告否認），則此項約定顯然違反公序良俗而無效，蓋豈能約定為人父或母者在僅有一棟房地之情況下，如設定負擔（尤其因工作或生活所需）即應將該房地移轉予子女，而讓為人父或母者無屋可住？如有此項約定，自屬違反倫常、違反公序良俗而無效。且假如有該項約定，則此項移轉登記之約定究屬贈與抑屬違約金之性質？如屬贈與，則依民法第408條第1項之規定，被告得拒絕履行；如屬違約金性質，依民法第252條之規定，亦有違約金過高，法院得減至相當數額（即不得要求移轉登記，只能要求金錢給付）。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
三、依兩造於本院審理時之陳述（96年11月19日、97年1月4日、97年2月29日、97年4月16日言詞辯論筆錄）、原告提出之協議書影本1份、土地、建物各謄本1份、96年房屋稅繳款書影本2份（龍華路55號及龍華路111號）、原告及原告之法定代理人及被告等之戶籍謄本各1份，及被告提出之土地建物異動清冊謄本2份、訴外人 陳昌錦 用印之協議書影本
1份等證據所示，兩造對於下列事實為不爭執：㈠原證一之協議書為真正。
㈡原告乙○○、丙○○為被告與訴外人戊○○之子。
㈢被告與戊○○於96年5月25日協議離婚，並訂立原證一之協議書。
㈣原證一之協議書就被告與戊○○之財產分配部分，約定桃
園縣○○鄉○○路○○○號房屋暨基○○○鄉○○路○○○號房屋暨基地分歸戊○○，系爭房地分歸被告所有；並約定：「上述九條至十一條之所有不動產均不得移轉、再設定負擔，並留給乙○○、丙○○兩人。」，即上開財產雙方同意待雙方百年之後，由原告繼承。
㈤依協議書分歸被告之系爭房地，被告於92年3月25日即已
設定本金最高限額600萬元抵押權予臺灣中小企業銀行，其後於96年5月11日由被告向臺灣中小企業銀行借款500萬元，後於同年月17日辦理抵押權權利變更登記，變更為本金最高限額1,200萬元，被告再於同年月22日向該行借款300萬元。
㈥被告於96年4月30日曾欲以桃園縣○○鄉○○路○○○號房
屋及其基地所設定之抵押權向合作金庫銀行申請貸款700萬元，惟為訴外人戊○○知悉，並於同年5月7日出面以該房地係夫妻共同財產為由阻止，戊○○於同年月24日具狀聲請，經本院於同年月25日以96年度裁全字3795號裁定准予假處分。
㈦被告97年2月29日提出之訴外人陳昌錦用印之協議書之形式真正。
㈧訴外人戊○○前曾於桃園縣大溪地政事務所任職，至民國
70幾年擔任課長時辭職，其後與被告2人共同經營代書事務所，2人均有地政士資格；證人陳昌鈞係被告之弟，於民國80幾年間即在戊○○與被告共同經營之代書事務所任職，被告於96年5月25日與戊○○離婚後，於系爭房屋開設另一家代書事務所，證人陳昌鈞則仍留在戊○○之代書事務所任職。
四、本院根據兩造之陳述，並依民事訴訟法第268條之1第2項規定，協助兩造整理並協議爭點如下：㈠被告與戊○○立協議書時，是否有「如一方將分得之房地移轉或再設定抵押貸款等違反上開約定之行為時，即應將所有之不動產移轉登記予原告二人」之約定？㈡被告與戊○○簽署上開協議書後，是否就系爭房地有再設定抵押權或其他負擔之行為？㈢被告、訴外人戊○○、證人陳昌鈞、甲○○就該協議書第九條至十一條所示之不動產之認知均為該3筆房地雖均設定有抵押權，惟均無借款債務存在？爰依上開爭點析述如下：
㈠被告與戊○○簽立協議書時，並無「如一方將分得之房地移
轉或再設定抵押貸款等違反上開約定之行為時，即應將所有之不動產移轉登記予原告二人」之約定。
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例。查原告提出之上開協議書第十一條下雖記載有「上述九條至十一條之所有不動產雙方均不得移轉、再設定負擔，並留給乙○○、丙○○兩人」，並無有關雙方違反上開約定時，應發生何種法律上效力之記載，此有上開協議書可稽，並為兩造所不爭執。
⑵雖原告主張被告與戊○○當時有如上開所述之約定，另證
人，即草擬上開協議書之被告弟弟陳昌鈞雖證稱：「第11條下面那2行的意思就是說如果有去移轉或貸款的話，不動產就要移轉給原告。．．（所謂「留給」原告2人）死後就要留給小孩，如果生前有移轉或設定負擔的話就要移轉給小孩。．．當時確實沒有寫上去，為何沒有寫我現在也想不清楚。」等語（本院卷第53、54頁）。惟其陳述與協議書上之明文記載並不相符；且該協議書上有多處增、刪、修改，均由被告、戊○○及兩位見證人於其上蓋章或按指印，顯示其等簽署上開協議書時極為謹慎，參以訴外人戊○○及證人陳昌鈞均係從事代書業務多年，而戊○○於同年月方因被告欲將其名下另1筆房地抵押貸款，而向合作金庫銀行阻止，並向本院聲請為假處分裁定，亦如上述，是其等如有上開「違反約定應將不動產移轉原告」之約定者，自應會協議書上記載。是證人陳昌鈞上開陳述，顯不合情理。參酌證人陳昌鈞雖係被告之親弟弟，惟其自88年起即受僱於戊○○，且其與被告、其2人之大哥陳昌錦3人於96年間為了照顧、奉養母親之事，已有嫌隙，此有被告提出之由陳昌錦簽名之協議書、證人陳昌鈞書寫之聲明影本各1份（本院卷第62、63頁）可佐。是被告稱：
證人陳昌鈞之陳述有偏袒之嫌，尚非不可採。
⑶況且，證人，即戊○○之弟弟甲○○就上開事項係證稱：
「當初的認知若有違反（約定）的話，就要把房子移轉給原告。（上開是何人所提議？）我、陳昌鈞、戊○○，被告好像就這點沒有表示任何意見。但她有說這房子本來以後就是要給孩子的。．．（假如有約定「如果生前有移轉或設定負擔的話就要移轉給小孩」，為何當時不寫在協議書上？）沒有人說要寫，因為我認為不可以做這樣的事情。」等語（本院卷第59、60頁）。是縱認戊○○或證人陳昌鈞」甲○○當時有上開約定之意思，被告就此亦未為同意之意思表示。從而，原告主張被告與戊○○於簽署上開協議書時「雙方如果生前有於將其等分到之不動產移轉或再設定負擔的話，就要移轉給原告」之約定，尚不足採。
㈡被告與訴外人戊○○簽署上開協議書後，並未就系爭房地有再設定抵押權或增加其他負擔之行為。
⑴系爭房地由被告於92年3月25日已設定本金最高限額600
萬元抵押權予臺灣中小企業銀行，其後於96年5月11日由被告向臺灣中小企業銀行借款500萬元，嗣於同年月17日辦理抵押權權利變更登記，變更為本金最高限額1,200萬元，被告再於同年月22日向該行借款300萬元等情形，為兩造所不爭執，已如上述。是被告與戊○○於同年月25日簽署協議書後，並未就系爭房地有再設定抵押權或增加其他負擔之行為，可以認定。
⑵雖原告主張及證人陳昌鈞、甲○○於本院調查時均證稱：
戊○○、陳昌鈞、甲○○於簽署上開協議書時之認知均係認為包含系爭房地在內之3筆不動產雖有抵押權設定，惟均無借款等語，原告並主張訴外人戊○○不可能天天去查閱登記簿謄本，故於簽署協議書時無法得知被告於96年5月17日為抵押權變更登記及同年月22日為借款之行為等語。原告上開主張縱然成立，乃訴外人戊○○為上開協議書之意思表示是否有瑕疵，即是否因錯誤或被詐欺而為意思表示之問題，要與被告有無違反上開協議書約定有關，更難據以認定被告於簽署協議書後，就系爭房地有再設定抵押權或增加其他負擔之行為。
⑶被告於簽署上開協議書後，既無違反「不得就系爭房地有
移轉、再設定抵押權或增加其他負擔之行為約定」之行為。原告主張被告有違約之事實，亦不足採。
四、綜上所述，被告抗辯本件雙方就系爭土地之移轉登記約定並不存在，且被告亦無原告所指稱之違反協議書之行為，應可採信。原告主張被告曾與訴外人戊○○約定如一方將分得之房地移轉或再設定抵押貸款等違反上開約定之行為時，即應將所有之不動產移轉登記予原告二人，及被告有違反上開約定行為，上開停止條件成就，被告應將系爭房地移轉原告云云，不足為採。從而，原告依協議書請求被告將系爭土地所有權移轉登記與原告，洵屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年5月2日
民事第二庭法官潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月5日
書記官黃進傑