裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國95年12月06日
臺灣板橋地方法院刑事判決93年度重訴字第40號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行）選任辯護人 翁方彬 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第844號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表一編號一及附表二編號一所示之 海洛 因均沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝袋貳只均沒收。又持有第一級毒品，處有期徒刑貳年；扣案如附表二編號二至六所示之海洛因、甲基安非他命及大麻均沒收銷燬之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表一編號一及附表二編號一至六所示之海洛因、甲基安非他命及大麻均沒收銷燬之，附表一編號一及附表二編號一所示之海洛因外包裝袋貳只均沒收。
事實
一、乙○○前因吸用化學合成麻醉藥品、販賣化學合成麻醉藥品、轉讓禁藥等案件，經臺灣宜蘭地方法院以85年度訴字第
130號刑事判決分別判處有期徒刑六月、五年六月、五月，應執行有期徒刑六年二月，並由臺灣高等法院以85年度上訴字第3580號刑事判決及最高法院以86年度台上字第2577號刑事判決駁回上訴而確定。又因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以86年度易字第1414號刑事判決判處有期徒刑四月確定。上揭二確定判決接續執行後，於民國89年9月11日縮短刑期假釋出監（假釋期滿日為92年12月25日，於本案中不構成累犯）。詎乙○○於假釋期間內，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣，竟與丁○○（業經本院通緝，另行審結）共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於92年8月
4日上午9時43分與綽號「 小虎 」（諧音「 小五 」、「 小武 」）之 汪人俊 （已於93年3月17日死亡）達成協議，約定以新臺幣（下同）約一百萬元至一百十萬元間之價格出售如附表一編號1所示之海洛因一大包予汪人俊。乙○○遂出資六十萬元與丁○○（出資十萬元）及無販賣犯意之戊○○（出資十萬元，業經本院以持有第一級毒品罪判處有期徒刑六月確定）共同集資八十萬元後，於92年8月5日上午某時至基隆市某客運站之廁所，向某真實姓名年籍不詳之張姓成年男子購得海洛因二大包（即附表一編號1及附表二編號1所示之海洛因）後，旋即於同日下午3時許，至臺北縣土城市○○路○段○○○號「雪梨賓館」515號房內與汪人俊及受邀前來「試毒」之甲○○會面。 因渠 等此次交易毒品之過程業為警方全程監控，遂為警當場查獲，並於房間內扣得如附表一所示之物。嗣乙○○趁隙通知其妻丙○○○前來上開雪梨賓館將其駛至該處之Y3-8759車號自小客車開走，為警發覺有異，再於同日晚間8時25分許，於上開雪梨賓館查獲丙○○○後，在上開自小客車內扣得如附表二編號一所示之海洛因。
二、乙○○亦明知海洛因、甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，未經許可，不得持有。竟於92年8月3日、4日間之某時，在其位於臺中市○○區○○路二段300號11樓之5住處，受友人 黃篡煌 （已於94年2月15日死亡）之託代為寄藏如附表二編號二至六所示之海洛因、大麻及甲基安非他命而持有之。嗣於上開時、地丙○○○為警查獲後，旋帶同警方於92年8月6日清晨4時20分許至上址搜索後，扣得如附表二編號二至九所示之物，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報請經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，不論92年1月14日修正前之刑事訴訟法第159條或修正後之同法第159條第1項，均有相同規定。是本件證人甲○○、 余敏南 、 林榮文 於警詢中，及證人甲○○於偵查中向檢查事務官所為之陳述既均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，揆諸前開法律規定，即不得作為證據。
二、證人丙○○○及證人即同案被告戊○○、丁○○於警詢及偵查中所為之陳述，證人黃士欣、 林允週 、余敏南、林榮文於偵查中向檢察官所為之證述，及證人余敏南、林榮文於臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第3號案件審理中所為之證述，就本案而言，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，然經本院於審判程序中提示被告調查證據並告以要旨後，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證人或係被告之配偶、或係被告之友人、或係依法執行職務之警員，前與被告等人均無怨隙，並無攀誣構陷被告等人之動機，渠等於案發後記憶猶新之際所為之陳述，可信度甚高，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第
1項之規定，即有證據能力
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人甲○○於93年3月9日在偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且證人甲○○於本院審理時已到庭就其於偵查中所為之證述接受被告及其辯護人之詰問，是揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人甲○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面應認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保(實體認定時是否採信係另一回事）。是綜上所述，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，具有證據能力。
四、證人汪人俊已於93年3月17日死亡，有死亡證明書一份在卷可按，而其於92年8月5日於警詢中及同年月6日於檢察事務官前就至上開雪梨賓館與被告等人見面之目的是否係購買毒品部分所為之陳述，除與卷附其與同案被告丁○○間之通訊監察譯文所載對話內容相符外（詳後述），亦有扣案高達一百二十七萬餘元之現金可資佐證，可信性甚高；又本件被告僅爭執是否有販賣海洛因予汪人俊，並未主張證人汪人俊欲販賣毒品或槍械予伊，是就證人汪人俊而言，至多涉及施用及持有毒品罪嫌，而證人汪人俊為警查獲時，身上本即攜帶如附表一編號九所示之海洛因二包，涉及上開罪嫌之事證十分明顯，故證人汪人俊不論是否陳稱係向被告購買毒品，對其本身之利害關係而言，並無影響，並無曲詞捏造至上開賓館係為向被告購買毒品之動機。且基於其與被告間之情誼（或江湖道義），反應維護被告，較為常見，惟其竟仍陳稱至上開賓館之目的係為購買毒品，足見其於警詢及檢察事務官前所為之陳述，係出於其自由意志甚明，具有可信之特別情況，而其至上開雪梨賓館與被告等人見面之目的是否係購買毒品，復為證明本件被告及同案被告丁○○是否販賣海洛因此一犯罪事實存否所必要，是依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，即得作為證據。
五、刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。警方對於丁○○、汪人俊間行動電話通話內容所實施之之通訊監察，均經檢察官核發通訊監察書，其監聽對象、期間亦查無違法之情事，而上開通話內容就被告而言雖亦屬審判外之陳述，然經本院於審判期日提示被告調查證據並告以要旨時，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，復不爭執上開通訊監察譯文之內容，且本院審酌丁○○乃係被告之友人，汪人俊亦與被告素無怨隙，並無攀誣構陷被告等人之動機，如將上開通訊監察內容引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，即有證據能力
貳、有罪部分：
一、販賣海洛因罪部分：
(一)訊據被告固坦承於前揭時、地有與同案被告丁○○、戊○○等人合資八十萬元購買如附表一編號1及附表二編號1所示海洛因，並攜帶至上開雪梨賓館515號房與汪人俊、甲○○會面之行為，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係與丁○○、戊○○等人合資購買上開海洛因，目的係供己施用，並無販賣他人之意思，伊亦不認識汪人俊云云。
(二)查被告與丁○○、戊○○等人合資八十萬元於92年8月5日上午至基隆市某客運總站廁所內向某真實姓名年籍不詳之張姓成年男子人購買當日下午在雪梨賓館為警查獲時所扣得之海洛因等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人丁○○、戊○○於警詢、偵查中所為之證述相符，並有於上開雪梨賓館515號房所扣得如附表一編號1所示之海洛因一大包，及於停放該處乙○○所使用Y3-8759號自小客車內所扣得如附表二編號1所示之海洛因一大包扣案可佐。上開海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確實含有海洛因成分（重量、純度均詳如附表所示）乙節，復有法務部調查局92年9月5日調科壹字第060007424號、92年9月10日調科壹字第220015856號鑑定通知書各一份在卷可按，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
(三)關於被告等人出資購買之詳情部分：①被告於警詢中係供稱與丁○○、戊○○、甲○○，每人出資
二十萬元，共計出資八十萬元（參見92年度偵字第14995號偵查卷第3頁背面），於偵查中則改稱伊出資四十萬元，丁○○、戊○○及甲○○則共同出資四十萬元，共計購買二大包，伊所購買者即係放置於前開自小客車內者等語（參見上開偵查卷第70頁背面），又稱毒品係伊與丁○○、戊○○一同購買等語（參見93年度偵字第844號偵查卷第87頁），後於本院審理中，先稱伊出資六十萬元等語（參見本院94年3月23日準備程序筆錄第2頁），嗣又以證人身分結證證稱係與戊○○、丁○○共同合資購買，汪人俊、甲○○並未合夥，一塊毒品四十萬元，伊出三十萬元等語（參見本院94年8月9日審判筆錄第19頁），再又改稱在賓館房間內所查獲之海洛因一大包（一塊）為四十萬元購得，其中丁○○出資二十萬元，戊○○、甲○○各出資十萬元，伊所出資之四十萬元，係購買上開自小客車內之海洛因一大包（一塊）等語（參見本院94年12月20日審判筆錄第3頁以下），後又供稱在賓館房間內所查獲之海洛因係丁○○、戊○○及小武（按即指汪人俊）的等語（參見94年1月20日審判筆錄第10頁），可見除當日上午確實係出資八十萬元購買如附表一編號1、附表二編1所示之海洛因二大包（二塊）外，關於甲○○、汪人俊是否有出資，及被告究竟出資多少，被告所述前後不一。
②而就證人即同案被告丁○○而言，其於警詢中未提及出資比
例等細節，惟於偵查中稱伊與戊○○各出資十萬元，乙○○出資四十萬元，甲○○出資二十萬元等語（參見92年度偵字第14995號偵查卷第69頁背面），嗣於本院審理中以證人身分結證證稱賓館房間內所查獲之海洛因一大包，係伊與被告乙○○、戊○○所共同出資，伊出資十萬元，被告、戊○○各出資多少不清楚等語（參見本院94年8月9日審理筆錄第14頁）。
③證人即同案被告戊○○於警詢中未提及出資比例，於偵查中
則稱伊與被告、丁○○及甲○○共同出資至基隆買毒品，伊與丁○○各出資十萬元，被告出資比較多等語（參見上開偵查卷第71頁背面）。
④證人甲○○93年3月9日於偵查中向檢察官結證證稱，當日
至雪梨賓館係因為汪人俊與丁○○合夥買毒品，所以伊到場試毒等語（參見93年度偵字第844號偵查卷第57頁背面），後於本院審理中亦稱係汪人俊與丁○○等人出資合買毒品，其中汪人俊出資最多，伊僅係到場試毒等語（參見本院94年8月9日審判筆錄第5頁）。
⑤按證人丁○○於偵查中稱購買毒品時，係對方與被告乙○○
接洽聯絡（參見92年度偵字第14995號偵查卷第69頁背面），於本院審理中亦證稱係被告去拿毒品的（參見本院94年8月9日審判筆錄第17頁），被告於偵查中亦自承毒品是向基隆的張先生所購買，係打伊的電話聯絡等語（參見上開偵查卷第84頁），又證人丁○○於偵查中更稱被告為其老大（參見93年度偵字第844號偵查卷第51頁背面），參以被告出資之金額最多等情，可見本件係由被告主導去向某張姓男子購買毒品甚明，在此情形下，究竟出資合買者有多少人，出資之金額若干，被告自然最為清楚，其餘出資者則僅能明確知悉自己出資多少，至於他人出資若干，則未必均能理解，要屬當然。而系爭交易高達八十萬元，金額不斐，被告對於出資者及出資金額，當不可能遺忘，詎其就此竟先後所述不一，並有多種版本，業如前述，可知其當係為減輕或脫免刑責，方多次更改說詞。而在此情形下，若確實係甲○○或汪人俊與被告、丁○○等人合購扣案毒品海洛因，被告即無成立販賣第一級毒品罪之餘地，是以被告而言，供稱係與汪人俊、甲○○合購，對其最為有利，然於偵查及本院審理中，被告竟有二次曾供稱僅與丁○○、戊○○二人合買（見前述①部分），其中於本院審理時更曾以證人身分證稱汪人俊、甲○○並未合夥等語（參見本院94年8月9日審判筆錄第19頁），核與證人汪人俊於警詢、偵查中陳稱其並未出資購買，及證人甲○○於本院審理中供稱其自己並未出資購買等情相符，可見被告應僅有與丁○○、戊○○二人合資購買，至為灼然。
⑥再就出資之金額部分，證人丁○○、戊○○均迭次陳稱僅有
出資十萬元，而就被告而言，亦曾承認其出資六十萬元（參見上開本院準備程序筆錄第2頁），或一塊海洛因四十萬元，伊出資三十萬元等語（參見本院94年8月9日審判筆錄第19頁），是在總價八十萬元中，被告係出資其中六十萬元，丁○○、戊○○則各出資十萬元，堪以認定。
(四)證人丁○○、汪人俊間確實有卷附通訊監察譯文中所述之通話內容，其中丁○○為譯文內之「 阿清 」、汪人俊則為「小五」等情，為被告及證人丁○○所自承（參見本院上開準備程序筆錄第5頁及94年8月9日審判筆錄第16頁），其中於
92年8月3日下午3時10分丁○○以0000000000號行動電話撥打予汪人俊0000000000號行動電話之通話內容如下：
「丁○○：我老大說魚五日或六日、11。
汪人俊：空間呢？丁○○：都正常，我老大是問你這邊要幾箱？汪人俊：我要問一下，我明天跟你講。」次日即同年8月4日上午9時43分許，丁○○再以上開行動電話撥打予汪人俊，通話內容如下：
「丁○○：我老大說因為颱風的關係魚已經進來，早一天回來。
汪人俊：那先拿一個。
丁○○：我老大問你要不要下去一趟？汪人俊：不用。」同日晚間8時46分許，汪人俊則以上開行動電話撥打丁○○所持0000000000號行動電話，通話內容如下：
「丁○○：我現在要跟我老大下去拿，你要不要下去？汪人俊：我不要下去。
丁○○：那不然我們上來再跟你講，那你要幾個？汪人俊：先一個好了。」次日即8月5日為警查獲當日凌晨2時46分許，汪人俊再以上開行動電話撥打予丁○○，通話內容如下：
「汪人俊：…這次的東西空間有跟上次一樣嗎？
丁○○：這我就不曉得了，我老大下去接的應該不會差，
不然我等一下要去高速公路下接我老大，看怎樣我再打給你。
汪人俊：我看約10好了。
丁○○：剛過隧道電話斷了。
汪人俊：空間有比上次好嗎？丁○○：這次是不同貨主的，但是我老大去拿回來的應該
還不錯，我現在就要去高速公路那接他。」由上開通話內容可知，丁○○的「老大」有進了一些貨，汪人俊要拿「一個」「魚」，並且十分關心「空間」如何。
(五)丁○○於偵查中已坦承被告為其老大，業如前述，雖其於本院審理中改稱其上開通話內容中之「老大」並非指被告，而是指「船老大」云云（參見上開本院審判筆錄第17頁），然經本院問及一般臺語罕有以「船老大」稱呼「船長」，似乎是大陸方面的用語時，卻又稱：「所謂的船老大也不是真的叫他船老大，是因為他年紀比我大，所以叫他船老大。」等語（參見上開審判筆錄第18頁），惟若如此，其在電話中向第三人汪人俊敘述時，直接稱呼船長即可，又何需強調係伊「老大」？顯見其通話內容中所稱之「老大」應即指本件負責接洽聯絡購買上開海洛因之乙○○甚明。又丁○○雖又稱前述通話內容僅係汪人俊要與伊一起買魚云云，然查獲當日警方於上開賓館、自小客車內僅查獲毒品海洛因，根本未查獲任何魚類，亦可徵丁○○此部分所述，顯不可採。是綜合被告、丁○○當日係合資購買毒品，旋即與汪人俊在隱蔽之賓館見面，現場又僅有上開大量之海洛因等情，足認丁○○與汪人俊在上開通話內容中所提及之「一個」「魚」，即係指一塊海洛因磚，至為明確。
(六)此外，證人汪人俊於警詢中業已陳稱至上開賓館即係欲買毒品（參見92年度偵字第14995號偵查卷第11頁背面），雖其所陳稱欲購買之金額僅有二十七萬餘元，然依前開電話通話內容可知，其欲購買者乃為一塊海洛因磚即係當場於房間內所購得如附表一編號1所示之海洛因一大包甚明。而證人甲○○於本院審理中業已證稱其到場之目的是為試毒，因為被告、丁○○及汪人俊等人都是以捲煙方式吸食海洛因，伊係以針筒注射方式施用等語（參見上開本院審判筆錄第5頁）。按若上開海洛因確實係被告、丁○○及汪人俊等人合買欲供己施用，而非正在雪梨賓館交易毒品，則渠等既係以捲煙方式而非以針筒方式施用海洛因，大可自行當場以此方式吸食，又何需介意以針筒方式施用之結果如何？更何況「試毒」理應係在交易當場即加以測試，賣方才不能卸責，否則於交易完成離開後再私下「試毒」，賣方又豈知買方所測試之毒品為其當初所交付之原貌而未經抽換或加工，此種「試毒」即無多大效用，亦無請甲○○到場試毒之必要，是由甲○○到場之目的係為「試毒」觀之，當時顯係在進行毒品交易，亦甚灼然。
(七)被告與丁○○等人以八十萬元所購得如附表一編號1、附表二編號1所示之海洛因，淨重多達六百多公克（因鑑定單位未分開測重，故無法精確計算，但由警方查獲後之秤重，毛重共計達六百八十公克），純度更達百分之六、七十以上，以被告出資六十萬元占四分之三比例觀之，可分得將近五百公克，稀釋後可供施用之數量更多。而依行政院衛生署管制藥品管理局91年9月19日管檢字第109904號函所示，海洛因一般劑量為每四小時施用5至10毫克，最低致死劑量為200毫克。雖久用成癮者會產生耐藥性，然縱使依被告所述其每月約施用高達一兩（換算為37.5公克）計算，上開海洛因被告亦需施用一年多方能施用完畢，而海洛因類似藥品（嗎啡即作為藥品使用），在臺灣潮濕氣候下久放容易受潮變質，被告以高額金錢冒可能受潮變質之風險，一次購買多達一、兩年施用份量之海洛因，亦悖於常情，揆諸經驗法則，顯係用以轉讓或轉賣他人甚明。
(八)綜上所述，由被告與丁○○、戊○○等人購買超過正常施用量或存放量之海洛因，及由丁○○、汪人俊上開行動電話通話內容、證人汪人俊於警詢中之證述及證人甲○○所證到場之目的是「試毒」，汪人俊攜帶多達一百二十七萬餘元之鉅款到場，顯場復僅有海洛因，無丁○○所稱之「魚」等情，顯見被告與丁○○等人，係於上開時、地販售如附表一編號
1所示之海洛因予汪人俊，就放置於前揭自小客車內如附表二編號1所示之海洛因亦係併基於販賣之意思而同時購入甚明。而販賣海洛因係應判處死刑或無期徒刑之重罪，若無鉅額利益，一般人又豈會鋌而走險，本件被告等人購買如附表一編號1所示海洛因之成本為四十萬元，業如前述，而汪人俊當日攜帶多達一百二十七萬餘元之鉅款，在上開行動電話通話內容中，丁○○曾提及：「我老大說魚五日或六日、11。」等語，汪人俊嗣後亦曾表示：「我看約10好了。」等語，亦可徵被告、丁○○應係欲以一百一十萬元左右之價格售予汪人俊，汪人俊則回價為一百萬元，換言之，被告、丁○○從中得賺取之利潤即高達約六、七十萬元，渠等有販賣營利之意圖，當無疑義。
(九)據此，本案被告販賣第一級毒品海洛因部分之犯行事證明確，堪以認定。另被告、辯護人雖聲請傳喚證人戊○○到庭作證，然經本院迭次合法傳喚被告戊○○均未到庭，且被告等人既對戊○○於警詢、偵查中所為之證述均不爭執，亦可援引戊○○此部分所述作為有利於被告之證據，是本院認證人戊○○即無再傳喚之必要，附此敘明。
二、臺中住處持有海洛因、甲基安非他命及大麻部分：
(一)訊據被告固坦承受黃篡煌之託，而將如附表如附表二編號2至6所示之海洛因、甲基安非他命及大麻放置於前揭臺中住處之事實，惟矢口否認有持有上開毒品之犯行，辯稱：上開毒品係黃篡煌放在一袋子內所寄放，黃篡煌稱其內為一些衣服，伊不知其內裝有上開毒品，並無持有毒品之犯意云云。
(二)如附表二編號2至6所示之毒品海洛因、甲基安非他命及大麻，確實係黃篡煌寄放於被告上開臺中住處，且確實各含有上開毒品成分等情，為被告所自承，核與證人丙○○○於警詢、偵查及本院審理中，證人即查獲警員林允週於偵查中所為之證述相符，並有法務部調查局92年9月10日調科壹字第220015856號，同年月16日調科壹字第220015858號鑑定通知書、警政署刑事警察局92年9月18日刑鑑字第0920153095號鑑驗通知書各一份附卷可稽，及上開毒品扣案可佐，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
(三)被告雖以前揭語詞置辯，然由搜索時之現場照片觀之，上開毒品係分別收藏在一只黑色女用皮包，及一盒牛皮色之紙盒內，並放置於一類似五斗櫃之最上層抽屜內（參見台南市警察局第三分局刑事偵查卷第25至27頁），顯已經妥善收藏，而非任意棄置。又上開皮包及紙盒體積均不大，不可能如被告所辯其內可放置衣服，且上開海洛因約四百公克、甲基安非他命約三百公克，市價在百萬元以上，黃篡煌寄放時又怎會不特別告知被告小心收藏？而該皮包拉鍊及紙盒均可輕易打開，並未特別再加以包裝，被告自可輕易查知內容物，被告既已將之收受後妥善藏放於抽屜內，顯可徵被告已知悉其內有上開毒品而仍持有之，至為灼然。
(四)綜上所述，被告此部分所辯亦非足採，其持有第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命、大麻部分之犯行，亦事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑部分：
(一)被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年
7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第
2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
①毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第11條
第1項持有第一級毒品罪及同條第2項持有第二級毒品罪雖均未修正，惟上開各罪罰金刑部分之法定最低刑度，依被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項及修正前刑法第33條第5款規定，為銀元一元即新臺幣三元，然依修正後刑法第33條第5款之規定，則提高為新臺幣一千元，是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前之規定較有利於被告。
②修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告與同案被告丁○○均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告，即應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第28條之規定。
③綜上所述，本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修
正後之法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法相關規定。
④褫奪公權部分，雖刑法第37條第1項：「宣告死刑或無期徒
刑者，宣告褫奪公權終身。」之規定雖未修正，惟修正前刑法第36條係規定「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。三、行使選舉、罷免、創制、複決之資格。」，修正後第36條則規定「禠奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」，是比較修正前後刑法規定，固應以修正後刑法有利於被告，然褫奪公權為從刑，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，本件既應適用修正前刑法相關規定，業如前述，則禠奪公權部分自應一體適用修正前刑法相關規定。
(二)按海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣及持有。被告行為後，前於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例雖已於93年1月9日起施行，惟其中第4條第1販賣第一級毒品罪部分並未修正。又同條例第11條第1項、第2項持有第一級、第二級毒品罪部分雖亦未修正，然修正後該條第5項增列：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，行政院並據以於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該數量標準第2條第
1項第1、2款就第一級毒品、第二級毒品所定加重其刑之標準分別為淨重五公克以上、淨重十公克以上，而本件被告所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻均遠逾上開標準，若依修正後該條例第11條第5項之規定，即須加重其刑至二分之一，是適用修正後之毒品危害防制條例相關規定，顯不利於被告，依前揭修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段之規定，即應適用修正前之毒品危害防制條例。
(三)按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨足資參照。故核被告就犯罪事實一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實二部分所為，則係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其與同案被告丁○○就前開販賣第一級毒品罪間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。其就犯罪事實一部分持有如附表一編號1及附表二編號1所示海洛因之低度行為為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其就犯罪事實二部分係同時受託寄藏如附表二編號二至六所示之海洛因、甲基安非他命及大麻而持有之，即係以一持有行為同時觸犯上開持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依持有第一級毒品罪處斷。另被告係臨時受託代為保管上開犯罪事實二所示之毒品，是其所犯上開販賣第一級毒品罪及持有第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)檢察官起訴意旨雖認被告就犯罪事實二部分之海洛因所為係同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就甲基安非他命部分所為則係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然查就犯罪事實二即被告臺中住所部分所扣得之海洛因及甲基安非他命份量固屬甚鉅，僅供自行施用之可能性不高，然此部分之毒品被告稱係黃篡煌所寄放，而黃篡煌亦確實有多次施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，可見被告此部分所辯尚非顯不可採。再者，黃篡煌已於94年2月15日死亡，有法務部戶役政連結作業系統一紙在卷可按，本院無從調查被告與黃篡煌間是否有共同販賣毒品之犯意聯絡，是以被告究竟係基於販賣之目的而持有上開毒品，抑或僅係單純受黃篡煌之託持有上開毒品，即非無疑，依「罪疑惟有利於被告」之原則，即應為有利於被告之認定。據此，本件尚無足夠之積極證據可資證明被告確有檢察官所指此部分基於販賣意圖而持有上開毒品之犯行，惟此部分之基礎事實同一，本院自仍得予以審理，並依法分別變更為持有第一級毒品、第二級毒品罪。
(五)本院爰審酌被告有上開犯罪事實欄部分所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，雖不構成累犯，然可徵其素行不佳，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，所扣得之毒品海洛因淨重合計高達一千公克、甲基安非他命及大麻淨重合計亦逾三百公克，數量甚鉅，暨其犯罪後猶藉詞否認犯行，不見悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆，併依修正前刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身。
(六)沒收部分：①扣案如附表一編號1及附表二編號1至6所示之海洛因、甲
基安非他命及大麻分別係第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
②附表一編號1及附表二編號1所示之海洛因外包裝袋二只，
有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均為被告及其共犯丁○○等人所有供犯本案毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定予以沒收。
③附表一編號11所示之現金新臺幣一百二十七萬四千元，雖係
汪人俊所用欲購買毒品之金錢，惟尚未交付被告等人時，即為警查獲，尚非屬被告因犯罪所得之物，爰不併諭知沒收。④盛裝如附表二編號2至5所示毒品之包裝袋、煙捲等物，雖
亦有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，然既係黃篡煌所寄放，即非被告所有之物，爰不併諭知沒收。
⑤附表一編號2、3、4所示之被告及丁○○所持有之海洛因
，雖亦係毒品，然被告與丁○○均有施用毒品之習性，業據渠等供述甚明，且數量均非甚多，尚難認係供販賣所用，不能排除係供渠等自行施用所用，即與本案不具關聯性。其餘扣案物品，或係證人汪人俊、甲○○、丙○○○、戊○○所有之物，或並無足夠證據證明與本案販賣第一級毒品及受託持有第一級毒品、第二級毒品犯行間有何關聯性，爰亦均不併諭知沒收，附此敘明。
叁、併案部分：
一、臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第3號併案意旨部分，係因臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官93年度偵字第1788號公訴意旨認：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年
7月間起至93年4月27日止，先販入第一級毒品海洛因後，再以電子秤、研磨機、分裝袋等分裝完成，嗣透過其所有門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話作為對外聯絡工具，並自上揭期間連續販售予余敏南、林榮文等人多次，因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一、二級毒品之罪等語（此部分僅由臺灣宜蘭地方法院促請併辦，未經檢察官移送併辦）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954號判決意旨可資參照。
三、本件原公訴意旨認被告此部分涉犯前揭販賣第一級毒品罪，無非係以證人余敏南、林榮文於警詢及偵查中之證詞、卷附被告與余敏南間行動電話之通聯紀錄一份為其主要論據。訊據被告固坦承持有上開扣案物品之事實，惟堅決否認有此部分販賣海洛因之犯行，辯稱：伊不認識林榮文，並未販賣海洛因予余敏南、林榮文等語。經查：
(一)證人余敏南、林榮文於警詢中所為之證述均無證據能力，業如前述，而渠等於偵查中雖均向檢察官證稱確實有向被告購買海洛因，然嗣於臺灣宜蘭地方法院審理中即均改稱並未向被告購買過海洛因。證人余敏南於審理中並稱：偵查中所稱販賣海洛因予伊之「阿霧」，並非被告；證人林榮文於審理中亦稱：伊不認識在庭之被告，伊係向年約二十餘歲、綽號「阿富」或「阿炮」之人購買海洛因，與被告差很多等語（參見臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第3號卷二第24至26頁、第28至31頁）。按證人余敏南、林榮文前後所述不一，已具有瑕疵，況且渠等於偵查中均係未經被告在場對質或經辯護人在場詰問下所為之陳述，尚難認可信度比之渠等在審理中經被告及辯護人在場對質、詰問後之證述較高，自難逕以渠等於偵查中所為述，即認被告確有販賣海洛因之犯行。
(二)卷附與本案相關之通訊監察譯文內容，僅有被告與證人余敏南間於93年4月25日上午10時22分43秒及同年4月27日上午
8時47分14秒所為之二通電話，第一通余敏南僅提及被告何時回來釣魚，第二通余敏南僅問及被告是否在釣魚（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第1788號偵查卷第72、74頁），其中「魚」字依前揭認定被告有罪部分所述，固為被告等人用以稱呼海洛因之代號，然在此處之通話內容中，證人余敏南係提及何時去「釣魚」，有無在「釣魚」，均無進一步洽談要多少魚或何時何地交付、魚之價錢、品質如何之相關隱晦內容，尚不能排除係指真正釣魚之可能性，即難以上開通訊監察譯文認被告有販賣海洛因予證人余敏南之事實。
四、綜上所述，本件證人余敏南、林榮文於偵查中所為證述之可信度既值存疑，卷附通訊監察譯文所示之內容亦不明確，尚無足夠之積極證據可資證明被告此部分確有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因予證人林榮文、余敏南之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，不能證明被告二人犯罪，惟此部分既未經檢察官提起公訴或移送併案審理，本院無從諭知被告無罪之判決，且此部分若成立犯罪，依修正前刑法第56條之規定，與前揭經本院論罪科刑之販賣第一級毒品罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第37條第1項、刑法第55條、第51條第4款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官鄭燕璘法官張紹省上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官周雅玲中華民國95年12月21日附錄本案論罪科刑所用法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬───┬────┐│編號│扣案物品│數量、重量、純度│持有人│備註││││或金額（新臺幣）│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│1│海洛因一大包│驗餘淨重共331.84│乙○○││││（警方測量毛│公克，空包裝重共│丁○○││││重340公克）│11.43公克，純度│戊○○││├──┼──────┤62.02%，純質淨重├───┼────┤│2│海洛因一小包│共計205.81公克│乙○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│3│海洛因一包│驗餘淨重18.37公│丁○○│││││克，空包裝重0.66││││││公克，純度25%，││││││純質淨重4.59公克│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│4│海洛因殘渣袋│二只│乙○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│5│葡萄糖│一包│乙○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│6│現金│十二萬七千元│乙○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│7│NOKI牌8310型│一具│丁○○││││行動電話││││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│8│現金│二萬二千六百元│丁○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│9│海洛因二包│驗餘淨重共計1.35│汪人俊│││││公克，空包裝重共││││││計0.66公克，純度││││││50.56%，純質淨重││││││共計0.68公克│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│10│NOKI牌行動電│一具│汪人俊││││話││││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│11│現金│一百二十七萬四千│汪人俊│││││元│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│12│現金│七千八百元│戊○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│13│Panasonic牌│一具│戊○○││││行動電話││││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│14│海洛因五包│驗餘淨重共11.23│甲○○│││││公克，空包裝重共││││││計1.89公克，純度││││││72.40%，純質淨重││││││共計8.13公克│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│15│電子磅秤│一台│甲○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│16│蒸餾水│一瓶│甲○○││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│17│三星牌行動電│一具│甲○○││││話││││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│18│制式掌心雷手│一支│甲○○││││槍││││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│19│制式子彈│五顆│甲○○││└──┴──────┴────────┴───┴────┘附表二：
┌──┬──────┬────────┬───┬────┐│編號│扣案物品│數量、重量、純度│持有人│起獲地點││││或金額（新臺幣）│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│1│海洛因一大包│驗餘淨重共769.45│乙○○│Y3-8759│││（標示為H+，│公克，空包裝重共││車號自小│││警方測量毛重│28.27公克，純度││客車內│││為340公克）│76.33%，純質淨重│││├──┼──────┤共計587.32公克├───┼────┤│2│海洛因十六包││乙○○│臺中住處│││（標示為H+)││││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│3│海洛因一包│驗餘淨重30.14公│乙○○│臺中住處│││（標示為H-)│克，空包裝重1.26││││││公克，純度1%，純││││││質淨重0.30公克│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│4│大麻煙草二包│驗餘淨重共計7.37│乙○○│臺中住處││││公克、空包裝重計││││││2.77公克，其內另││││││有微量海洛因殘留│││││││││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│5│甲基安非他命│驗餘淨重共297.24│乙○○│臺中住處│││十二包│公克、空包裝重共││││││計27.64公克，純││││││度為97%│││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│6│壓縮模具│微量海洛因│乙○○│臺中住處│├──┼──────┼────────┼───┼────┤│7│分裝袋│二十個│乙○○│臺中住處│├──┼──────┼────────┼───┼────┤│8│三星牌行動電│一具│ 林盧素 ││││話││蘭││├──┼──────┼────────┼───┼────┤│9│SIM卡一片│0000000號│林盧素││││││蘭││└──┴──────┴────────┴───┴────┘