裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第462號刑事判決
裁判日期：民國110年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第462號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告余孟修選任辯護人孫治平律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第337號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
其餘被訴販賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品部分均無罪。
事實
一、甲○○明知 愷他 命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國107年6月19日凌晨1時至3時間某時許，在其當時位於臺北市○○區○○○路○○○號3樓之3之租屋處，無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予少年賴○丞（00年0月生，當時未滿18歲，姓名、年籍詳卷），供賴○丞當場施用。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：
（一）證人賴○丞於偵查中向檢察官所為之具結證述，未經被告甲○○及其辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。本院復於審判期日傳喚證人賴○丞到庭具結作證，並予被告及辯護人行使詰問權，是前開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。
（二）其他本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第152頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告固不否認賴○丞於107年6月19日凌晨1時至3時間曾施用其所有摻有第三級毒品愷他命之香菸（即俗稱K菸，下同）等情，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：
我看到賴○丞在抽K菸時，他已經點燃了，因為他是我學弟，我不好意思跟他翻臉，所以我沒有特別叫他丟掉云云；辯護意旨則為其辯以：因被告自己有在抽K菸，所以將香菸放在租屋處桌上，賴○丞來找被告時看到桌上有K菸就自己拿起來抽，並非被告主動表示要請賴○丞，賴○丞也沒有詢問能否請他抽，而被告發現時賴○丞已點燃香菸，被告認為雖然愷他命不便宜，但既然已經點燃就不可能再用，基於學長學弟情誼才沒有多說什麼，實則被告主觀上並無轉讓摻有愷他命之香菸給賴○丞之意思，應不構成犯罪云云。經查：
（一）上開事實，業據證人賴○丞於偵查（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9012號卷，下稱偵卷，第17頁）及本院審理時（見本院卷第213至214、220頁）具結證稱：案發當時我去找被告，跟被告在聊天時，他就請我抽K菸，當時有跟被告見面大家就會一起抽K菸，被告都沒有收錢，也沒有發生過我抽了以後，被告跟我說怎麼可以隨便抽他的K菸的情況等語歷歷，要與被告前開自承之客觀事實相符，是賴○丞於案發時確實曾施用被告所有摻有第三級毒品愷他命之香菸乙情，應堪認定。
（二）被告及辯護意旨雖均辯稱係賴○丞主動拿取摻有愷他命之香菸吸食，而非被告主動表示，被告發現時賴○丞已經點燃香菸云云，然被告於109年3月10日偵查中已自承：這是我的愷他命，是我自己在抽，賴○丞開口向我要，他自己說要抽，我就給他抽，我沒有收錢，也沒有說話等情（見臺灣士林地方檢察署108年度偵續字第337號卷，下稱偵續卷，第35、37頁），核與其前開所辯情詞，已有不一，已顯畏罪情虛。又參照賴○丞上開於偵查及本院中所證情節，其至被告住處吸食K菸從未付錢，且賴○丞於107年6月19日拿取K菸吸食前，確已向被告詢問是否可以吸食，被告若考量毒品所費不貲而無無償提供毒品之意，衡情應當立即拒絕或要求賴○丞支付價金，惟被告明知此情，卻未在賴○丞吸食前後表示任何反對或收取毒品成本之意，足認其有默許同意將自己所有之愷他命香菸無償提供賴○丞吸食之主觀意思甚明。
（三）辯護意旨雖另質以：賴○丞於108年7月2日偵查中始初次證稱被告請其抽K菸之情，之前所為數次警詢、偵查陳述卻均未提及被告有任何轉讓愷他命毒品之情，實與常情有違，難認其證述可信云云。惟稽之賴○丞本案108年7月2日以前之歷次證述內容（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27941號卷，下稱新北偵卷，第24至26頁反面、第27至28頁、第29至30頁、第103頁正反面），檢警係針對賴○丞販賣、轉讓第三級毒品予他人、賴○丞初次、最後1次施用愷他命之時間、愷他命係向何人購買等具體事件提問，並未問及「何人曾無償提供愷他命予賴○丞」等問題；且本案係因被告於107年8月17日偵查中供稱其未於107年6月19日販賣愷他命給賴○丞，但該次賴○丞有至其住處抽幾根K菸等情（見新北偵卷第96頁），檢察官始於108年7月2日偵查中告以被告上開說法，而據此要求賴○丞說明，賴○丞始證稱被告於107年6月19日曾請其抽K菸等語，依前開偵查時序及脈絡，自難認賴○丞至108年7月2日偵查中始主動提及被告請抽K菸有何違背常情而不可信之處，辯護意旨所質，並不足採，無從為被告有利之認定。
（四）綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，不足採信，辯護意旨所為主張，亦非可取，被告於事實欄所載時、地無償轉讓愷他命予賴○丞等情，堪可認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，倘行為人非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射液形態，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命係應屬國內違法製造之偽藥（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。另藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。公訴意旨認被告本案所為係犯毒品危害防制法第8條第3項轉讓第三級毒品罪等語，容有誤會，然被告轉讓愷他命之基本事實既屬同一，本院業已依刑事訴訟法第95條告知當事人本案變更起訴法條之旨，使其得行使訴訟上之攻擊、防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品足以戕害人之身心健康，卻無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將愷他命無償轉讓予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對他人健康及社會秩序已造成具體危害，應予非難，犯後又矢口否認犯行，藉詞狡辯，難查其悔意，另考量其犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量，兼衡被告自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（見新北偵卷第2頁、本院卷第227頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知愷他命、硝甲西泮、甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
（一）被告基於販賣第三級毒品之犯意，於107年6月19日凌晨
1時至3時間某時許，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1.8公克予賴○丞，再以中國信託銀行東湖簡易分行帳號000-000000000000號帳戶，收受賴○丞嗣後匯入之價金2,000元及其他款項5,000元。
（二）被告基於幫助販賣第三級毒品之犯意，因賴○丞詢問其有無毒品咖啡包，被告即聯絡姓名年籍不詳綽號「 阿霖 」之人備妥毒品，於107年6月24日凌晨0時至2時間某時許，先在其位於臺北市○○區○○○路○○○號3樓之3之租屋處與賴○丞會合，再帶同賴○丞至臺北市○○區○○○路○○○巷LV精緻旅店地下室唱歌包廂，向「阿霖」取得摻有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包50包，並先替少年賴○丞墊付價金1萬5,000元，再將上述毒品咖啡包50包交付少年賴○丞，再以中國信託銀行東湖簡易分行帳號000-000000000000號帳戶，收受少年賴○丞先後於同年6月26日及同年7月2日，分別匯入之價金1萬元、5,000元，以此方式幫助「阿霖」販賣摻有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、甲基甲基卡西酮毒品之咖啡包予彼此互不相識之賴○丞，嗣賴○丞於同年7月19日20時57分許，在新北市樹林區住處，為警查扣毒品咖啡包殘渣袋4個，送驗後其中2個檢出第三級毒品愷他命成分，其中1個檢出第三級毒品硝甲西泮成分，其中1個檢出第三級毒品甲基甲基卡西酮成分，經警循線查悉上情。因認被告前開（一）部分之行為係犯毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品，（二）部分之行為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。
三、公訴意旨一（一）部分（即被告被訴販賣第三級毒品罪部分）無罪之理由：
（一）公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪，無非係以證人賴○丞之指訴、被告中國信託銀行000000000000號帳戶107年4月1日起至7月21日止之交易明細資料、賴○丞提出之107年6月19日網路銀行轉帳交易明細畫面為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：賴○丞所匯給我的2,000元，是要還我的借款，因為在
107年6月19日前沒有多久，賴○丞來找我，說他當時不好過，想要找工作賺錢，又說他沒有錢坐車，我在家裡先拿1,000元給他，後來他下去我又從窗戶丟1,000元給他，另外1筆5,000元匯款也是賴○丞之前借款的還款，並非毒品交易等語；辯護意旨為其辯以：證人賴○丞在警詢中所為陳述，係先描述107年6月24日之毒品交易，再描述此部分107年6月19日1.8公克的愷他命交易，時序與一般語法顯然不同，已屬有疑，而賴○丞於審理中到庭作證時均表示忘記、不清楚、無法描述細節，其指訴是否與客觀事實相符，亦非無疑，且賴○丞於審理時證稱係107年6月19日才向被告當場購買愷他命，理應當場或事後付錢，但依被告交易明細之記載，該筆2,000元之交易卻是在107年6月16日所匯、107年6月19日入帳，與賴○丞所述不符，顯見賴○丞警詢所述係經警方要求要擠出案件下所為之不實陳述等語。
（二）證人賴○丞固於警詢（見新北偵卷第25頁反面至第26頁）及偵查中（見偵卷第17頁）證稱其曾於107年6月19日凌晨1至3時搭乘計程車前往臺北市○○區○○○路○○○號
3樓之3向被告以2,000元購買愷他命1.8公克，之後再轉匯款給被告等情，並提出107年6月19日網路銀行轉帳2,000元至被告中國信託銀行帳戶之交易明細畫面為據（見新北偵卷第49頁），然稽之同筆轉帳交易於被告中國信託銀行000000000000號帳戶交易明細之記載，卻係記載交易日期為107年6月16日、帳務日期為107年6月19日（見新北偵卷第17頁），足認賴○丞所指該筆2,000元之轉帳匯款係於107年6月16日即已為之，則該筆轉帳匯款是否為「107年6月19日」向被告購買愷他命1.8公克之價金，已非無疑。又賴○丞於本院審理時仍證稱：107年6月19日之愷他命交易是由我當天與被告見面後，才主動要求被告賣的；107年6、7月間我沒有工作等情（見本院卷第210至211、214至215頁），益見其所謂107年6月19日之毒品交易，係於當日與被告見面後始達成數量、價金之交易合意，是該筆交易價金之給付時間至少應在10
7年6月19日之後，除與前開被告中國信託銀行交易明細之記載不符外，因賴○丞於107年6月間自承並無固定收入，更不可能於交易前3日即將毒品價金匯款給被告；況賴○丞於本院審理時亦不否認被告曾自住處丟1,000元下樓供其搭計程車之情（見本院卷第218至219頁），與被告前開出借計程車費及生活費之說法相牟，是被告前開辯詞，尚非全然不可採信。基上，難認該筆2,000元之匯款確為賴○丞所指109年6月19日與被告交易毒品之價金，亦難僅憑購毒者賴○丞之單一指訴即認定被告有在前開時間販賣第三級毒品予賴○丞之事實。公訴意旨雖另主張依前開被告之中國信託銀行交易明細之紀錄，賴○丞於107年6月20日尚有匯款1萬元至被告帳戶等情，然與賴○丞前開指訴及所提出之匯款單據不符，無從判斷該筆匯款是否與其等間之毒品交易有關，要難執此逕為被告不利之認定。
（三）綜上所述，檢察官所舉上開論據，顯然無從使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行之程度，亦不足以使本院形成被告犯上開罪名之確信，仍有合理之懷疑存在，依照前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨一（二）部分（即被告被訴幫助販賣第三級毒品罪部分）無罪之理由：
（一）公訴意旨認被告涉犯幫助販賣第三級毒品罪，無非係以證人賴○丞之指訴、被告中國信託銀行000000000000號帳戶
107年4月1日起至7月21日止之交易明細資料、賴○丞提出之107年6月26日自動櫃員機交易明細表、新北市政府警察局樹林分局107年7月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品殘渣袋照片、臺北榮民總醫院109年
4月6日毒品成分鑑定書、大都會計程車調閱資料為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分幫助販賣第三級毒品犯行，辯稱：是賴○丞說他自己要買毒品咖啡包來吃，我基於學長學弟之情誼就帶他去買，抵達林森北路地下室唱歌包廂時，賴○丞跟我一起下去找「阿霖」，我幫他代墊1萬5,000元交給「阿霖」，「阿霖」再將毒品咖啡包50包交給賴○丞，之後賴○丞在107年6月26日、107年7月
2日有分別匯款1萬元、5,000元到我中國信託銀行帳戶還我，我並不知道「阿霖」之真實姓名，也沒有要幫助「阿霖」販賣的意思，只是帶賴○丞去買毒品等語；辯護意旨為其辯以：被告對於帶賴○丞去購買50包第三級毒品咖啡包之事實並不爭執，但認為只是幫助賴○丞施用第三級毒品，因為被告跟「阿霖」非親非故，只是學弟賴○丞說他要吃，才帶賴○丞去買，還幫賴○丞墊付1萬5,000元，若被告有要幫助販賣的意思，怎麼可能在還沒拿到1萬5,000元的狀況下就將毒品給賴○丞？顯見被告並無幫助販賣之故意，此部分應論以無罪等語。
（二）按毒品交易，因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院103年度台上字第1401號判決意旨參照）。查本案證人賴○丞對於購買毒品咖啡包之過程，於109年5月12日偵查及本院審理時雖均證稱時間太久已沒有印象（見偵續卷第65頁、本院卷第211至215頁），惟其於107年7月20日警詢（見新北偵卷第25頁反面）、108年7月
2日偵查中（見偵卷第16至17頁）及本院審理時（見本院卷第221頁）仍證稱：107年6月24日購買50包毒品咖啡包的過程，是先到臺北市○○區○○○路○○○號3樓之3被告住處，再跟被告一起到林森北路399巷的旅館，被告本身沒有毒品，當時有要請我跟他一起下去，但我急著要回家，就說我在上面等就好，所以只有被告進去地下室，出來時，就拿了毒品給我，但當時我沒有錢，所以是先拿了毒品，之後才匯錢給被告，我記得價金1萬5,000元有一個用現金存，有一個直接轉帳等情一致，且有卷附大都會計程車調閱賴○丞107年6月24日乘車資料足憑（見新北偵卷第46頁），堪認該次毒品交易時被告身邊並無毒品，應係由賴○丞主動詢問，被告始起意為雙方居間買賣交易，此由被告自其住處將賴○丞帶至林森北路旅館交易現場，並要求賴○丞與其一同下樓交易等情，觀之益徵，是難認被告係基於自己販賣牟利之地位而進行本次毒品交易行為，否則衡情應自行向上游「阿霖」購買後，再行交付賴○丞，要無使賴○丞接觸上游賣家，使之得知交易成本之必要。又本案毒品交易之價金，係由被告先行支付上游賣家，將毒品交付賴○丞後，賴○丞於數日後再以現金存入、匯款至被告帳戶方式返還被告，此據被告及賴○丞陳述一致，顯與毒品交易之常態不符，蓋此部分毒品交易之價金及數量非微，被告亦知賴○丞當時經濟狀況不佳而多次借款予賴○丞，若被告係基於幫助賣家之地位居間此買賣行為，豈願在賴○丞有高度給付不能之可能性下，先行墊付高達1萬5,000元之全額價金，復將毒品交付賴○丞？是被告前開基於學長、學弟間之情誼始墊款幫助賴○丞取得毒品施用之說詞，應可採信，堪認被告係出於幫助買家賴○丞取得毒品之地位為其先行墊付價金。此外，檢察官未能舉證說明被告與「阿霖」間有何販賣或居間販賣之合意及獲利如何分配之約定，難認被告有與「阿霖」共同販賣第三級毒品或幫助「阿霖」販賣第三級毒品之事實。承上說明，被告此部分行為係基於幫助賴○丞施用毒品之犯意，而居間為此部分毒品交易行為，應僅成立幫助施用毒品罪，而非公訴意旨所指之幫助販賣毒品罪，至為明確。
（三）關於本案所交易50包毒品之種類乙節，證人賴○丞於偵查中具結證稱：本案扣案之毒品殘渣袋的毒品，是前開50包毒品咖啡包之剩餘物等語（見偵續卷第67頁），而扣案鑽石圖案HAPPYHOUR字樣白色包裝袋之殘渣袋1個，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，編號1之殘渣袋1個，經檢出第三級毒品硝甲西泮成分，編號2、3之殘渣袋
2個，經檢出第三級毒品愷他命成分，有新北市政府警察局樹林分局107年7月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見新北偵卷第35至37頁）、扣案毒品殘渣袋照片（見新北偵卷第45頁）、臺北榮民總醫院109年4月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵續卷第57頁）存卷可考，足認本案所交易之毒品50包咖啡包均含有第三級毒品成分，則被告所犯應為幫助施用第三級毒品犯行，該行為為法所不罰，亦應諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，判決如
主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國110年5月19日
刑事第八庭審判長法官李育仁
法官黃依晴法官張毓軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官方怡雯中華民國110年5月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。