裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年建上易字第2號民事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度建上易字第2號上訴人 郭正福 即上大企業行訴訟代理人 陳正芳 律師被上訴人鎮光鳴有限公司法定代理人 陳萬居 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一百年五月十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十九年度建字第二三號）提起上訴，本院於一百年十二月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於承攬嘉義縣交通局○○○鎮○○○○○道路拓寬工程」（下稱系爭道路拓寬工程）後，將其中瀝青混凝土鋪築工程（下稱系爭工程）於民國九十九年六月二十二日交上訴人承攬施作，雙方約定每平方尺單價為新台幣（下同）一百九十五元，數量則依系爭工程實作實算，並簽立承攬合約書（下稱系爭合約）。嗣經結算上訴人承攬施作之系爭工程數量為四千五百平方公尺，工程款合計共八十七萬七千五百元，伊已交付包括工程尾款四十九萬五千元（第一銀行票號BA0000000號、面額四十九萬五千元支票一紙）在內之全部工程款予上訴人受領。惟上訴人施作之系爭工程因部分厚度不足、含油量全部不合格、壓實度抽驗二十一處僅一處合格，所為給付不符債務本旨，經伊通知修補後，上訴人承諾於九十九年十一月十六日以前改善並保證通過驗收，詎屆期仍未改善。伊不得已委由訴外人山慶瀝青工業股份有限公司（下稱山慶公司），在原有瀝青混凝土上加舖五公分厚之密級配再生瀝青混凝土，全部工程費用為一百零八萬元，高於上訴人承攬系爭工程之費用，致伊受有二十萬二千五百元差額之損害。系爭工程因有可歸責於上訴人事由，致為不完全給付，應由上訴人負債務不履行之損害賠償責任。伊已以原審起訴狀繕本之送達對於上訴人為解除契約，系爭合約既經解除，上訴人就系爭合約對伊之四十九萬五千元工程尾款債權已不存在，並應由上訴人負返還所受領三十八萬二千五百元工程款及賠償二十萬二千五百元損害之責任。因上訴人否認之，伊即有提起本件確認之訴之法律上利益；爰求為命確認上訴人就系爭合約對伊之四十九萬五千元工程尾款債權不存在，上訴人應給付五十八萬五千元及按法定利率計算遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴判決並無不合；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭道路拓寬工程實係訴外人 蘇朔樑 向被上訴人借牌承攬施作，並由蘇朔樑與伊簽訂系爭合約，雙方雖約定應依被上訴人指示施作，惟被上訴人與嘉義縣交通局訂立之工程契約及其施工說明書，並非系爭合約一部分； 嗣伊 將系爭工程轉包予訴外人宏展瀝青有限公司（下稱宏展公司）施作時，蘇朔樑亦在場並表示同意，足見被上訴人並非系爭合約之當事人。此外，系爭道路拓寬工程之路基碾壓部分，係由被上訴人雇用伊代工施作，代工款為十一萬七千五百元，因蘇朔樑並未告知應使用大型滾動壓路機才能確實壓實路基級配，致因路基級配未確實壓實，伊進場施作之瀝青混凝土舖築工程因而發生瑕疵，伊自無可歸責事由。又伊施工完成並經被上訴人估驗合格後，始由兩造核算工程款為三十八萬二千五百元、代工款為十一萬七千五百元，而由被上訴人交付上揭支票一紙。惟上揭票款並非工程尾款，且經伊提示後竟不獲付款，被上訴人據此主張此項工程款債權不存在，並無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查被上訴人主張：上訴人施作系爭工程時，因有可歸責於上訴人之事由，致為不完全給付，經伊解除契約後，上訴人就系爭工程對伊之四十九萬五千元工程尾款債權已不存在等語，惟為上訴人否認；則系爭工程合約之當事人是否為兩造？被上訴人得否主張解除契約？上訴人得否向被上訴人主張系爭工程尾款債權？自不明確，被上訴人主張因上揭法律關係不明確，將致其在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，依首開說明，自堪憑採。從而被上訴人提起本件確認之訴，於訴訟程序上即無不合，合先敘明。
四、被上訴人主張：伊承攬嘉義縣交通局之系爭道路拓寬工程後，將系爭工程於九十九年六月二十二日交上訴人承攬施作，雙方約定每平方尺單價為一百九十五元，數量依系爭工程實作實算，並簽立系爭合約書。嗣經結算上訴人承攬施作之系爭工程數量為四千五百平方公尺，工程款合計共八十七萬七千五百元，伊已交付包括銀行支票一紙在內之全部工程款予上訴人受領。惟上訴人施作之系爭工程因部分厚度不足、含油量全部不合格、壓實度抽驗二十一處僅一處合格，其給付不符債務本旨，即為不完全給付，經伊通知修補後，上訴人承諾於九十九年十一月十六日以前改善並保證通過驗收，詎屆期仍未改善。伊已另外委託訴外人山慶公司在原有瀝青混凝土上加舖五公分厚之密級配再生瀝青混凝土，全部工程費用為一百零八萬元，高於上訴人承攬系爭工程之費用，致伊受有二十萬二千五百元差額之損害。系爭工程因有可歸責於上訴人事由，致為不完全給付，應由上訴人負債務不履行之損害賠償責任；伊已以原審起訴狀繕本之送達對於上訴人為解除契約等情，業據被上訴人於原審提出而為上訴人未爭執其真正之系爭道路拓寬工程契約、系爭合約、嘉義縣交通局函、檢驗報告表、台灣檢驗科技股份有限公司（ＳＧＳ）試驗報告、契約書，及被上訴人與訴外人山慶公司間訂立之工程合約等件為證（參見原審卷第六頁至第六七頁），堪信被上訴人之上開主張為真實。
五、上訴人雖抗辯：系爭道路拓寬工程實係訴外人蘇朔樑向被上訴人借牌承攬施作，並由蘇朔樑與伊簽訂系爭合約，被上訴人並非契約當事人云云；惟按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，最高法院著有四十三年台上字第九九號判例可資參照。查系爭合約係由上訴人與被上訴人於九十九年六月二十二日簽訂者，此參兩造不爭執真正之系爭合約書自明（參見原審卷第二八頁至第三０頁）；系爭合約書既由被上訴人出名簽訂，自為系爭合約當事人之一，依上開說明，即得主張系爭合約權利。上訴人抗辯：系爭合約實際係由訴外人與其締約，被上訴人並非契約當事人，不得行使契約權利云云，委不足採。
六、上訴人又抗辯：伊係依被上訴人指示施作，系爭工程並無瑕疵云云；惟查：
（一）被上訴人主張上訴人施作系爭工程完畢後，經嘉義縣交通局會同監造人及伊三方取樣，經送台灣檢驗科技股份有限公司斗六材料及工程實驗室試驗結果，發現系爭工程部分厚度不足、含油量全部不合格、壓實度抽驗二十一處僅一處合格乙情，此有卷附而為上訴人不爭執其真正之嘉義縣交通局函、檢驗報告表及ＳＧＳ公司試驗報告足參（參見原審卷第三一頁至第五四頁）。
（二）證人 郭金隆 於原審法院審理時到場供證：「簽立合約書時有協議，對方要負責幫我們鋪設ＡＣ瀝青，我跟他們說這是縣政府的工作，一定要確實施工，不可以有偷工減料的行為，如果有偷工減料，他們要負起全責。縣政府有訂出瀝青規格，我們有拿給上訴人看，不然他們怎麼知道要鋪什麼。」等語明確（參見原審卷第一二０頁）。
（三）證人即宏展瀝青公司工地主任 李懿謙 ，於本院審理時則到場結證：「郭正福說要向鎮光鳴公司承攬工程，但因他無空施工，委請我代為施工，並請我報價。我報價後，郭正福就與宏展公司簽約，該路段之瀝青是我鋪設的。檢驗不合格的原因是路基不良，路面呈現彈性路面且凹凸不平，致使瀝青厚度不實。我在剛開始鋪設時有告知郭正福路基不良，但郭正福向我表示工程要趕快完成。」等語（參見本審卷第三四頁反面至第三六頁）。
（四）綜參上情：⑴上訴人施作系爭工程後，經業主送驗結果確有如上瑕疵乙
情，已如上述；系爭合約雖未以系爭道路拓寬工程之施工說明書為附件，惟兩造係為施作系爭道路拓寬工程，而由被上訴人向上訴人訂購瀝青混凝土及相關材料者，此參系爭合約書之前言自明（參見原審卷第二九頁）；對照證人郭金隆雖係被上訴人之員工，惟其供證：「縣政府有訂出瀝青規格，我們有拿給上訴人看，不然他們怎麼知道要鋪什麼。」等語，非惟與常情不相違背，復與系爭合約書所示上揭前言亦相符合，足見證人郭金隆之上開證述內容與實情相符，應堪採信。再佐以證人李懿謙證述：「郭正福說要向鎮光鳴公司承攬工程，但因郭正福無暇施工，委請我代為施工，並請我報價」等語觀之，苟非上訴人已知悉且告知李懿謙系爭工程所需之瀝青混凝土規格，按諸常情，李懿謙何得向上訴人正確報價？凡此種種，足見被上訴人主張系爭合約之瀝青混凝土規格，與系爭道路拓寬工程之瀝青混凝土規格相同者，應堪肯認。
⑶再者，證人李懿謙與兩造並無利害關係，且兩造就其證述
內容復未爭執（參見本審卷第四四頁反面），堪認其所為上開證述為真實可採。是證人李懿謙既證述：「我在剛開始鋪設時，有告知郭正福路基不良，但郭正福向我表示工程要趕快完成。」等語，足見被上訴人主張上訴人完成之系爭工程既有如上瑕疵，上訴人即有可歸責事由者，自非無據。上訴人抗辯其係依被上訴人指示施作，且工程並無瑕疵云云，與實情不符，核係事後飾卸之詞，委不足採。
七、上訴人再抗辯：被上訴人並未告知應使用大型滾動壓路機才能確實壓實路基級配，致因路基級配未確實壓實，伊進場施作之瀝青混凝土舖築工程因而發生瑕疵，伊並無可歸責事由云云：惟查，上訴人自陳：現場係由被上訴人委由伊代工施作路基之整理碾壓等語（參見原審卷第一０一頁），足見上訴人於進場施作前，對於系爭道路拓寬工程之路基狀況知之甚詳。對照證人李懿謙證述：「檢驗不合格的原因是路基不良，路面呈現彈性路面且凹凸不平，致使瀝青厚度不實。我在剛開始鋪設時有告知郭正福路基不良，但郭正福向我表示工程要趕快完成。」等語（參見本審卷第三四頁反面至第三六頁）觀之，顯見上訴人將系爭工程轉包於訴外人施作時，即已知悉路基不良之事實至明。再佐以系爭工程另有厚度不足、含油量全部不合格，及壓實度抽驗二十一處僅一處合格之瑕疵，非僅路基不良一項觀之，被上訴人主張上訴人並未依系爭合約之債務本旨履行，應負不完全給付之債務不履行責任者，洵非無據。上訴人並未提出積極事證，僅空言抗辯並無可歸責事由云云，核係事後飾卸之詞，同無足採。
八、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延之規定，定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，此參民法第二百二十七條第一項、第二百五十四條規定自明。查，本件上訴人雖已完成系爭工作，惟因其施作之工作有如上瑕疵，其給付不符債務本旨，被上訴人主張本件因有可歸責於上訴人事由，致為不完全給付者，即足憑採。次查，被上訴人主張已定期通知上訴人修補，上訴人並承諾於九十九年十一月十六日以前改善並保證通過驗收，詎屆期仍未改善乙情，除有卷附之契約書（參見原審卷第五五頁）可資佐證外，並為上訴人所未爭，應堪信實。本件上訴人因有可歸責於己之事由，致為不完全給付，經被上訴人定相當期限催告履行修補義務，惟上訴人屆期仍不履行修補義務，則被上訴人於履行期限屆滿後，以原審起訴狀繕本之送達解除系爭合約，於法即無不合；系爭合約並於上訴人收受繕本之送達時，因解除而溯及於契約成立時失其效力。
九、第按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀義務。至於解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此參民法第二百五十九條前段、第二百六十條規定至明。查系爭合約因有可歸責於上訴人事由，致為不完全給付，經被上訴人定相當期限催告履行修補義務，惟上訴人屆期仍不履行修補義務，而由被上訴人依法解除並溯及既往失其效力，依上開說明，仍不妨礙被上訴人之損害賠償請求。查上訴人承攬施作之系爭工程經結算結果，總工程款為八十七萬七千五百元，而由被上訴人交付包括四十九萬五千元之銀行支票一紙在內之全部工程款予上訴人受領者，為兩造不爭執之事實，則經扣除上揭票款後，上訴人實際已受領之工程款為三十八萬二千五百元。又上揭支票係由被上訴人簽發，作為支付上訴人之工程尾款之用者，此參卷附兩造不爭執真正之契約書第一項約定自明（參見原審卷第五五頁），上訴人抗辯上揭支票並非支付系爭工程尾款云云，已嫌無據而不足採。至於上訴人抗辯：上揭支票其後經其提示惟不獲付款乙情，既為被上訴人所不爭，足見被上訴人尚未清償系爭工程尾款四十九萬五千元債務亦明；惟系爭合約既經被上訴人合法解除而溯及契約成立時失其效力，兩造間關於系爭合約所生之權利義務均歸於消滅而不存在。從而，被上訴人請求上訴人返還所受領之三十八萬二千五百元工程款，及確認上訴人就系爭合約之四十九萬五千元工程尾款債權不存在者，洵非無據，應予准許。其次，被上訴人主張因另外委託訴外人山慶公司在原有瀝青混凝土上加舖五公分厚之密級配再生瀝青混凝土，全部工程費用為一百零八萬元，高於上訴人承攬系爭工程之費用，致被上訴人受有二十萬二千五百元差額之損害乙情，有卷附兩造所不爭之工程合約可資參照（參見原審卷第五六頁）；則被上訴人主張其因可歸責於上訴人事由所為不完全給付，致受有二十萬二千五百元之損害，應由上訴人負賠償責任者，依上開說明，亦為有理由，同應准許。
十、綜上所述，上訴人承攬系爭工程時，因有可歸責於己事由，致為不完全給付，應負不完全給付之債務不履行責任；經被上訴人定相當期限催告上訴人履行修補義務未果，而由被上訴人依法解除契約，上訴人即應負回復原狀及賠償損害責任。從而，被上訴人本於回復原狀請求權及債務不履行損害賠償請求權等法律關係，求為命確認上訴人就系爭工程合約對伊之四十九萬五千元工程尾款債權不存在，上訴人應返還工程款三十八萬二千五百元及賠償二十萬二千五百元之損害，合計共五十八萬五千元及自原審起訴狀繕本送達翌日，即九十九年十二月一日（送達證書參見原審卷第七四頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，於法尚無不合，應予准許；原審據此而為上訴人敗訴之判決，並就命上訴人給付部分依兩造聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，所持理由雖未盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持；上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年12月20日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年12月21日
書記官尤乃玉