裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第568號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第568號上訴人即被告 林聖凱 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣台南地方法院100年度易字第148號中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署99年度偵字第16428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林聖凱（原名 林增輝 ）前曾因違反電子遊戲場業管理條例、妨害風化等案件，分別經臺灣高雄地方法院以95年度簡上字第752號、96年度簡字第3180號判決判處有期徒刑五月、四月（減為2月），再經同院以97年度聲減字第2920號裁定將前案減刑為有期徒刑二月又十五日，並與後案合併定應執行刑為有期徒刑四月確定，於民國97年12月23日執行易科罰金完畢。詎仍不知悔改，而為以下犯行：
㈠林聖凱意圖為自己不法之所有，於99年9月30日20、21時許
，在高雄市仁武區八卦寮八德南路附近，因見登記為合冠汽車商行所有之車號0000-00號自用小貨車（該車於99年6月1日至99年6月3日間某日時遭不詳姓名之人竊取後置於該處）未懸掛車牌、且車門未緊閉，乃意圖為自己不法之所有，逕行進入車內，以徒手按鈕之方式發動該車並竊取得手。
㈡林聖凱另基於意圖為自己不法之所有及毀損之犯意，於同年
10月26日5時許，駕駛前揭竊盜而來之自用小貨車，至高雄市○○區○○○路○○○號前，持非其所有、質地堅硬，客觀上可供作兇器使用之活動扳手1支，打破 成建志 所使用、登記為力合事務機器有限公司所有之車號0000-00自用小貨車之車窗，致該車窗玻璃毀損不堪使用，進而竊取車上之砂輪機1台、延長線1組、汽車千斤頂1座、電纜線1綑、黑色筆記本1本等物。得手後，即先於99年10月26日8時許，在高雄市○○路與中華路附近之跳蚤市場，將砂輪機以新臺幣（下同）300元之低價變賣與姓名不詳之人。
二、嗣於99年11月1日16時許，林聖凱駕駛前揭竊取而來之自用小貨車，搭載配偶 黃欣儀 （所涉竊盜、毀損罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分），並於車上懸掛其向友人借得之車號為00-0000號車牌，在行經臺南市○○區○○村○○路○○號前，為警發現該車車牌與車身不同而予以攔查，始循線查獲上情。並扣得延長線1組、筆記本1本、汽車千斤頂1座、電纜線1綑、車號0000-00號自用小貨車1輛（均已發還）、活動扳手1支、WK-5642號車牌0面等物。
三、案經 林傳宏 、成建志訴由臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告林聖凱於警詢、偵查時所為之自白供述，及於本院行準備及審理程序中所為之陳述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，業經被告供述在卷（見原審卷第47頁），依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。
二、證人即被害人林傳宏、成建志於警詢時所為之陳述，及證人黃欣儀於警詢、偵查時所為之陳述，以及被害人林傳宏、成建志所出具之贓物認領保管單、臺南市政府警察局佳里分局於100年4月26日回覆之函文、檢警提出之車輛尋獲電腦輸入單、車號查詢汽車車籍、車輛詳細資料報表等文書，固分別係屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟審酌被告於原審、檢察官於原審及本院，均未曾爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前，亦均未曾提出異議，又本院審酌該些證據作成時之情況，復認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，是依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，認均有證據能力。
四、又扣案之物品及以機械方式留存影像之照片等，因非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，且前揭扣案物品及照片均非屬違法取得之物，且復與本案具有關聯性，並經本院依法提示在案，亦應認為均有證據能力。另證人黃欣儀於原審院審理程序時所為之證述，因非屬傳聞證據，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一㈠部分：查被告於原審，對於前揭事實一㈠所示犯罪事實已坦承不諱，核與證人林傳宏於警詢時證述之情節大致相符，並有車號為0000-00號自用小貨車之車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表等資料各1份在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核確與事實相符，應堪採信，其此部分犯行應可認定。
二、犯罪事實一㈡部分：㈠被告於原審對其於如事實一㈡所示時、地，因駕駛懸掛WK-5
642號車牌、車身為7597-XN號自用小貨車搭載黃欣儀為警攔查，並於前揭車上查獲成建志所失竊之延長線1組、筆記本1本、汽車千斤頂1座、電纜線1綑等物乙情固均不爭執，惟矢口否認有何加重竊盜及毀損之犯行及犯意，辯稱：99年10月26日當日 伊人 在臺南塭子內居處，有不在場證明，且前揭物品並非其所竊取者，是因其曾將前揭自用小貨車出借予與其有債權債務關係，真實姓名、年籍不詳，綽號為「藍鯊」之男子，「藍鯊」交還前揭自用小貨車時車上即載有該些物品，「藍鯊」並要其駛至臺南市仁德區去變賣抵債取償，伊應該是遭到「藍鯊」設計陷害者云云。
㈡惟查：
⒈被告係於99年11月1日16時許駕駛前揭竊取而來之自用小貨
車，並於車上懸掛WK-5642號車牌，行經臺南市○○區○○路○○號前，為警發現該車車牌與車身不同，始予以攔查，並在車上查獲延長線1組、筆記本1本、汽車千斤頂1座、電纜線1綑等物，而該些物品均係屬被害人成建志於同年10月26日凌晨6時左右，在高雄市○○區○○○路○○○號前遭人打破其使用之車號為0000-00自用小貨車之車輛車窗後，遭竊取之物，為被告所不爭執，並經被害人成建志於警詢時陳述明確，復有贓物認領保管單1份、照片8張、被告之警詢筆錄、刑事案件報告書等各1份在卷及活動板手1支扣案可稽。故被告實係因其所駕駛之車輛「車牌與車身不同」，始遭警盤查並在前揭車輛上起獲被害人成建志失竊之物品甚明。被告辯稱其係遭真實姓名、年籍不詳，綽號為「藍鯊」之男子設計云云，卻未能提出相關證據資料以實其說，自無可信。
⒉查被告於遭查獲時之警詢及偵訊中均已坦承此部分之犯行，
供稱：查扣的物品延長線、電纜線、千斤頂、黑色筆記本等是伊偷的，是在10月26日凌晨5點多開著偷來的上開貨車到高雄市○○區○○路與三多路交叉口附近偷的，伊是拿扣案的活動板手打破玻璃取走的，除了偷走上開物品外，還有偷一台砂輪機，當天8、9時就在高雄市○○路與中華路附近的跳蚤市場賣掉了，賣了300元，伊沒有偷電鑽，伊曾經於99年10月31日18時許，將竊來之前揭車輛借給「鯊仔」使用，之後他於99年10月31日20時許又將該車開回來還給伊，故該車有借「鯊仔」1個多小時，被查獲時車上的吸食器是「鯊仔」的等語（見警卷第14、15頁、偵查卷第27頁）。且被告於原審準備程序中亦稱：伊之前在警察局、偵查中之陳述都是伊出於自願及自由意識下所為，警察、檢察官並沒有使用任何不正方法逼伊陳述（見原審卷第47頁）。足見，被告於警詢、偵查中之自白陳述均係出於任意性所為而堪採信。且被告於查獲初始之警詢、偵訊中，已將該次竊盜之犯行、銷贓方式交代完整，其雖於警詢及偵訊中曾提到有將前揭車輛出借予「鯊仔」使用之情，然依被告警偵所供，其僅於99年10月31日出借予「鯊仔」1個多小時（惟被害人成建志早於99年10月26日凌晨6時即失竊），並未提及遭「鯊仔」設計之情。又被告雖辯稱當初於檢察官面前承認是因不想遭羈押，想先出來再找「鯊仔」云云。惟被告既稱「鯊仔」為其友人，且與其間尚有債權債務關係，其並曾將前揭車輛借予「鯊仔」使用，則倘果有「鯊仔」其人，被告要查明其真實身份，應非難事，然被告自99年11月2日案發迄今，始終未提出綽號「鯊仔」之真實姓名、資料，以供法院查證，故是否確有所謂「鯊仔」其人，或僅係被告事後避重就輕、為求卸責之杜撰之詞，均非無疑，自應以其前於警詢、偵查時之任意性自白陳述為可採信，且與事實相符，應堪信為真實，其嗣於原審翻異前詞，則乃畏罪卸責之詞，洵無可採。
⒊被告雖辯稱其於被害人成建志失竊時之99年10月26日，伊人
在臺南塭子內居處，不在高雄云云。惟查，被告於原審聲請向臺南市政府警察局佳里分局調閱錄影畫面部分，因監視錄影畫面保存有效期限為1個月，故99年10月26日之影像均遭系統自動覆蓋，已無法提供等情，有該局100年4月26日函文
1份在卷可稽（見原審卷第54頁）。另被告聲請傳喚之證人即被告之妻黃欣儀於原審審理時雖具結證稱：被告於99年10月26日人在臺南塭子內居處等語（見原審卷第63頁），然證人黃欣儀於檢察官行反詰問及原審法官補充訊問時，對於其與被告何以於99年11月1日當日在臺南仁德為警查獲等重點，多交代含糊不清，僅證稱「忘記了」、「不知道」。且證人黃欣儀於原審所證，就其與被告於99年11月1日開車欲往何處、欲辦何事、車內查扣之物品來源等節，核與其於99年11月1日於警詢及偵查中供述之情節亦不符合（詳見警卷第21至22頁，偵卷第28頁，原審卷第63至67頁）。又證人黃欣儀於警詢隻字未提其有看見「南沙」（即被告所稱鯊仔之人）及至仁德將南沙所交付之工具賣掉等情，其嗣於原審對於何時、何地看見「南沙」等情，亦均稱：忘記了。據此，顯見證人黃欣儀於原審證述或語焉不詳，或與警偵不符，顯有重大瑕疵，而難採信。故認證人黃欣儀於原審證述被告於99年10月26日是人在臺南之證詞，應係迴護其夫即被告之詞，尚難認確與事實相符，無從逕採為對被告有利之認定。
㈢被告上訴理由雖另辯稱:被告於警詢只承認竊取砂輪機售予
跳蚤市場之店家等語，乃係預留伏筆，因為跳蚤市場只有星期六、日營業，若如事實一㈡所示物品為被告所竊，被告應同時連同砂輪機一併出售，豈有留在車上當證物之理？被告當日之所以前往臺南市仁德區係受「藍鯊」之指使，因被告位於（台南市）佳里鎮住處隔壁，就是賣冷氣的，被告不用至同市仁德區買冷氣云云。惟查，被告雖於警詢供稱：其將所竊如事實一㈡所示之砂輪機，於99年10月26日上午8時許，拿至高雄市○○路與中華路附近之路邊跳蚤市場，以300元之價格售予店家等語（見警卷第14至15頁），至於其所竊如事實一㈡所示其他物品，何以未一併變賣？有可能係店家無收購意願，或雙方對收購價格無法達成合意，亦有可能被告拿至他處變賣，或被告有其他用途打算等等，均有可能，此與跳蚤市場之營業時間無關。自不能憑被告於警詢僅供承竊取並變賣前開砂輪機，而未變賣其他扣案贓物之情，即認被告無竊取如事實一㈡所示物品之事實。又被告配偶即證人黃欣儀於警詢乃供稱：被告駕駛所竊如事實一㈠之自小貨車，前○○○鄉○○路○○號，係要載伊返回(改制前)台南縣佳里鎮塭仔內83-3號住處，途中伊看見一家買賣中古貨品店，伊等就停車進入該店要買中古冷氣等語(見警卷第22頁)，是由證人黃欣儀前開警詢所供，被告係駕駛前開贓車搭載證人黃欣儀返回其(改制前)台南縣佳里鎮住處途中，才要買冷氣，並非前往(改制前)台南縣仁德鄉購買冷氣，故被告上訴理由辯稱其並無前往(改制前)台南縣仁德鄉購買冷氣之必要，與其於如事實一㈡所示時地之竊盜犯行及於如事實二所示時地為警查獲之事實，並無關聯。是被告前開上訴所辯，尚難為有利於被告之認定，附此敘明。
㈣綜此，被告有如事實一㈡所示犯行，事證明確，亦堪認定。
被告上訴理由雖稱案發當日另有二名重要人證，可證明被告案發當時人在佳里鎮，與人和解車禍賠償之事。然被告於本院準備程序及審理期間均未到庭，亦未提出任何書狀陳報前開證人之姓名、年籍、住所等資料供本院傳訊查證，則被告上訴理由所稱之人證自屬調查不能，依刑事訴訟法第163條第2項第1款規定，自無查證之必要，併此敘明。
三、按被告行為後，刑法第321條加重竊盜罪之規定業於100年1月26日以總統華總一義字第10000015561號令修正公布；並自公布日施行。關於該條第1項第3款之攜帶兇器竊盜，修正後該項之法定刑業由原定之「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，已增加罰金刑為法定刑，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要；而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較該條修正前、後規定之適用結果，因修正前該條規定之法定刑並無併科罰金，修正後之刑法第321條第1項規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前之刑法第321條第1項規定予以論罪科刑。
四、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
㈡按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客
觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號著有判例要旨可資參照）。是本件被告於實施事實一㈡所示犯行所攜帶之活動板手1支，因質地堅硬，可供人持以對外攻擊，如果用以施暴、脅迫、甚或單純抵抗，依一般社會觀念，足以對人之身體、生命構成威脅，客觀上即具有危險性，自係屬兇器。故核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪及刑法第354條之毀損罪。又從被告攜帶可作為凶器使用之活動板手1支，先毀損車窗，後侵入車內竊盜之情節觀之，被告應係基於為自己不法所有之單一犯罪決意而啟動的一個複合的因果流程，依社會上一般人合理之經驗認知，在刑法上評價為一罪較為合理，故其行為雖為數個因果事實所構成，並同時構成上開數個犯罪構成要件之數罪名，惟仍應僅論以刑法意義上之一行為，以避免違反過度評價禁止原則，從而，該部分被告乃係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以一修正前加重竊盜罪論處。至檢察官認被告於犯罪事實一㈡所為，係屬不同行為而應予分論併罰，容有未合，附此敘明。
㈢被告所為於前開二罪，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣被告前有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑紀錄，並於97年12
月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審判決以被告罪證明確，因予適用刑法第320條第1項、（修正前）第321條第1項第3款、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定論處，並敘明被告構成累犯應加重其刑之理由。復審酌被告素行不佳，小學畢業，學歷及智識程度不高，犯罪之情狀、手段，被害人等因本件犯罪所生之財產損害及被告因此所得之利益尚非鉅，及贓物多數已發還予各被害人，並考量被告犯後未知坦承全部犯行之態度等一切情狀，就被告所犯如事實一㈠之普通竊盜罪部分，量處有期徒刑四月；就被告所犯如事實一㈡之加重竊盜，量處有期徒刑十月，並定應執行有期徒刑一年。另敘明檢察官雖於原審具體請求判處被告有期徒刑六月（普通竊盜部分）、八月（加重竊盜部分）、三月（毀損部分），惟因審酌普通竊盜部分之贓物已經發還予被害人及被告坦承該部分之犯行等情，認檢察官具體求刑六月，尚嫌過重；至加重竊盜部分，因被告否認犯行，部分贓物並已無從追查等情，認檢察官具體求刑八月尚嫌過輕；另毀損部分，因與加重竊盜部分有一罪關係，應不另論罪等情，業如前述。此外，扣案之活動板手1支，雖經原審認定係供被告犯本件犯罪事實一㈡所用之物，惟被告於審理時否認為其所有之物（見原審卷第67頁反面），卷內復查無其他積極具體事證可資認定該活動板手確為被告所有之物，且該活動板手因非屬違禁物品，故不為沒收之諭知等語。本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
六、被告上訴意旨雖以：原審判決就事實一㈠所示普通竊盜罪部分量刑過重；及否認如事實一㈡所示加重竊盜罪部分，並無理由，其上訴應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁心欣中華民國100年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。