裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴緝字第15號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決100年度訴緝字第15號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告簡識丞原名簡志函.選任辯護人包漢銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第73號），本院判決如左：
主文簡識丞意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重貳拾點伍陸伍伍公克）及分裝袋拾伍只，均沒收，未扣案之保鮮盒壹個沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、簡識丞明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，於民國98年4月22日晚間7、8時許，在宜蘭縣羅東鎮某加油站對面馬路，向某姓名、年籍均不詳綽號「 阿笨 」之成年男子（下稱「阿笨」）以新台幣（以下同）13,500元購得30公克重之第三級毒品愷他命而持有之，「阿笨」並同時贈送20只分裝袋予簡志函，嗣於98年4月23日，簡志函為賺取施用毒品之費用，竟萌生販賣圖利之犯意，而持有上開毒品，伺機販賣予不特定人牟利，除自行施用少許愷他命外，其餘則在98年4月23日下午2時許，在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○號住處分裝為15包，重量為每包0.6公克至1.5公克不等，並伺機以每公克600元至700元之價格販售予不特定之人而持有之，迄98年4月24日凌晨3時35分許，簡志函將上開分裝完成之愷他命放置於保鮮盒1個（未扣案）內攜帶外出，其駕駛車輛行經宜蘭縣宜蘭市○○○路與聯絡道Ｂ路口，於尚未售出愷他命之際，即因駕駛車輛衝撞電線桿之意外，經警到場處理，簡識丞乃在有偵查犯罪職權之公務員查知其為犯人前，即主動交出上開第三級毒品愷他命15包（共淨重20.5670公克，取樣0.0015公克，餘重20.5655公克，驗前總純質淨重約19.20公克），始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告簡識丞及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、訊據被告就上揭意圖販賣而持有第三級毒品之事實坦承不諱，並有延平派出所轄內職務報告、宜蘭縣警察局宜蘭分局扣押筆錄、道路交通事故現場圖、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份及現場查獲照片、刑案照片共11張在卷可參（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第6頁至第17頁、第19頁、第21頁、98年度偵字第2931號卷第31頁），又扣案之愷他命15包，確驗出第三級毒品愷他命之成分（共淨重20.5670公克，取樣0.0015公克，餘重20.5655公克，驗前總純質淨重約19.20公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心98年5月6日航藥鑑字第0982306號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份附卷可參（見98年度偵字第2031號卷第4頁、98年度訴字第554號卷第37頁），足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第5條第3項固未經修正，
惟同條例第17條業經修正新增第2項規定，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，於同年月22日生效。又依95年7月1日修正後刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，則修正後之毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定係屬法定減輕原因，對被告較為有利，被告所為之意圖販賣而持有第三級毒品罪，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣
而持有第三級毒品罪。被告於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪行為人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。據證人 楊景皓 於本院審理時證述：伊在宜蘭分局延平派出所服務，當天伊跟巡佐李振昌在值勤4時到6時的巡邏勤務，接獲勤務中心通報通報宜蘭縣宜蘭市○○○路與聯絡道Ｂ路口發生交通事故，伊及同事開巡邏車到現場，發現只有1台自用小客車撞到電線桿，被告已經下車站立在車旁，並將上身的衣服脫掉而打赤膊，伊問被告有無受傷，並請被告拿出證件，被告就支支吾吾，伊上前要向被告拿取證件時，被告就跑掉，伊上前去追被告，追了10多公尺才攔到被告，本來以為被告是酒後駕駛車輛，但是沒有聞到酒味，後來伊發現被告褲子口袋鼓鼓的，被告就自己將口袋內之盒子拿出來，伊問他這是什麼東西，被告就說那是愷他命，當時伊不知道被告的口袋內有毒品，也沒有其他的跡證懷疑口袋內的東西是毒品，但因為要回報勤務中心對方的姓名及聯絡電話、地址，而被告都沒有講，所以伊才想口袋內的東西可能是皮包或是證件，才會想要請被告交出來，並沒有想到會是違禁物，伊及同事就先戒護駕駛人就醫，之後才帶回派出所偵查隊，因為查獲的愷他命數量很大，一般青少年單純吸食持有的量很少，而查獲當時愷他命是分裝好的，伊就詢問被告愷他命的用途，被告主動說一部份是要拿來自己吸食的，一部份是要拿來賣等語（見98年度訴字第554號卷第84頁、第85頁），被告雖於交通事故後員警到現場處理時，主動交出其所持有之第三級毒品愷他命，且於員警並未有任何確切之證據，而係單純主觀因為被告持有為數甚多之愷他命，進而懷疑被告可能有販賣毒品之罪嫌，主動供出其意圖販賣第三級毒品愷他命，然被告於本院審理中逃匿，經本院通緝歸案，有卷附之通緝書及撤銷通緝書在卷可查（見98年度訴字第554號卷第121頁、100年度訴緝字第15號卷18頁），被告在本院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，附此敘明。爰審酌被告明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，竟仍意圖販賣他人以營利，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，應予非難，復兼衡其犯罪之動機、目的、持有毒品之數量、幸未販賣予他人即為查獲，及其犯後尚知坦承犯行已見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。…惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言（惟依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第6867號判決意旨參照）。扣案之愷他命15包，確驗出第三級毒品愷他命之成分（淨重20.5670公克，取樣0.0015公克，餘重20.5655公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心98年5月6日航藥鑑字第0982306號毒品鑑定書附卷可參（見98年度偵字第2031號卷第4頁），應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
㈡扣案之毒品分裝袋15只，係為預備販賣毒品所用及防止毒品
裸露、潮濕，均為被告所有，應依同條例第19條第1項規定沒收之（最高法院96年度臺上字第1835號判決採同一見解）。又上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第10
01、3133號判決意旨參照）。㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充
規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。未扣案之保鮮盒1個，係被告為預備販賣毒品所用及防止毒品裸露、潮濕，亦為被告所有，此據被告於本院審理時供述明確，應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，修正後毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官王耀興法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官葉書毓中華民國100年10月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。