裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第482號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第482號上訴人即被告 涂惠琳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第344號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度毒偵字第338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、涂惠琳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年11月4日14時5分許為警採尿前120小時內某時，在我國境內之不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於105年11月4日14時5分許，警察經涂惠琳同意採集其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、上訴人即被告涂惠琳經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官於本院審理時，明示同意有證據能力（見本院卷第68頁正、反面），及被告就原審判決所引用各項之傳聞證據，既已知其情，於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、上訴人即被告涂惠琳自始矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有施用毒品，我是因為身體不舒服亂吃成藥等語。
二、經查：㈠被告於105年11月4日14時5分許，警方經其同意採集其尿
液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，有採尿同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：Z000000000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年11月18日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/B0000000，檢體編號：Z000000000000號）各1份在卷可稽（見警卷第
8頁至第10頁），而上開尿液檢驗係以EIA酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗之，經此雙重檢驗方法所作成之藥物及其代謝產物之定性及定量分析，確認被告之尿液呈甲基安非他命陽性反應。另所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，惟經行政院衛生署認可之檢驗機構針對尿液初步篩檢陽性檢體，均需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果；又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5日，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函釋明確，為本院職務上已知之事項。是前揭送鑑驗之尿液確係由被告自己所排放，且呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於105年11月4日14時5分許採尿時回溯120小時內之某時，施用甲基安非他命1次無誤。
㈡被告雖辯以上開尿液呈甲基安非他命陽性結果反應，可能係
因服用感冒藥、止咳藥水、胃藥、止痛藥等藥物造成等語（見偵卷第17頁至第18頁、原審卷第68頁）。然安非他命、甲基安非他命、MADA及MDA無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命、MADA或MDA等毒品成分，有衛生署管制藥品管理局92年8月21日管檢字第0920006729號函可佐（見偵卷第28頁），足見一般人不可能因服用購買之合法成藥而誤食甲基安非他命毒品甚明。
㈢綜上所述，足見被告前開所辯係因服用成藥導致尿液中檢出
甲基安非他命陽性反應等語，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪、刑之加重：㈠核被告涂惠琳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施
用第二級毒品罪。其施用毒品前持有該第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於101年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院
以99年度審訴字第580號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，並經本院以99年度上訴字第1105號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第589號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開2案經原審法院以101年度聲字第2064號裁定定應執行有期徒刑1年10月，於103年3月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原判決就被告施用第二級毒品部分，以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告有違反毒品危害防制條例、妨害公務、脫逃、公共危險、詐欺等前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行非佳；又被告未能記取教訓，深切體認毒品危害己身健康至鉅，又施用第二級毒品甲基安非他命，可見其戒毒悔改之意及自制力均屬不佳，且於本案否認犯行，犯後態度並非良好；另考量其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，然就他人權益之侵害尚屬有限，兼衡被告智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持、行為時職業為服務業，現職為會計等一切情狀，量處有期徒刑7月。其認事用法核無不合，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認施用第二級毒品甲基安非他命，指摘原判決該部分不當，並無理由，應予駁回。
五、原判決就被告被訴施用第一級毒品部分，判決無罪，因未據檢察官上訴，已告確定，核此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年8月30日
書記官陳美虹附錄本判決論罪科刑法條：
〈毒品危害防制條例第10條第2項〉施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。