裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年醫上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度醫上訴字第1號上訴人即被告 黃永抄 選任辯護人 趙家光 律師
陳姿樺 律師 王舜信 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院107年度醫訴字第1號，中華民國107年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第20894號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃永抄為址設高雄市○○區○○○路○○○○○號「 芳川 美齒」之負責人，明知自己並未取得牙醫師或鑲牙生資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，於民國106年7月28日，在未取得合格牙醫師或鑲牙生具體指示下，即在上址為病患 吳秀雲 進行屬於牙醫醫療行為之拔取假牙、研磨後再重新安裝、固定之程序，而擅自從事醫療業務。適經到場執行稽查業務之高雄市政府衛生局鼓山衛生所稽查員 張建蕾 當場目擊而舉發。
二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告黃永抄、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第41頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃永抄固不否認其為齒模製造技術人員，依法須依牙醫師或鑲牙生之具體指示，始得為固定假牙之行為；案發當天吳秀雲因假牙斷裂，至「芳川美齒」找被告修復、調整假牙時，吳秀雲有躺在診療台上接受被告檢視口腔，被告則有以洗潔噴頭清潔吳秀雲之假牙、以固定黏膠將假牙黏在基座上及修磨假牙，期間被告有拿器械要幫吳秀雲取出假牙，但吳秀雲說不必；而被告當天幫吳秀雲修復、調整假牙時，並無取得牙醫師或鑲牙生之具體指示等情，惟矢口否認有何非法執行醫療業務犯行，辯稱：吳秀雲來診所時已經把斷掉的假牙放在保鮮膜裡面，我叫吳秀雲躺在診療台上是要看假牙斷掉及基座位置，吳秀雲的假牙是她自己拔出並裝回，我只有免費幫她把假牙與基座黏和及磨光假牙，過程中我都沒有碰到吳秀雲口腔內的牙齒 云云 。
二、經查：㈠上揭事實，業據證人即高雄市政府衛生局鼓山衛生所稽查員
張建蕾於偵查及原審審理中具結證稱：因為被告先前有違反醫師法的行為，所以我們每3個月要稽查1次。當天我進入「芳川美齒」稽查時，親眼看到有1名女子躺在診療台上，被告先伸手進入病患口中拔取1顆假牙出來，用牙科器械對假牙吹氣後離開診療台，接著我聽到打磨假牙的聲音，然後被告又回來把假牙裝回去等語（他字卷第20頁，原審訴字卷第27頁反面、28頁），及證人即當日病患吳秀雲於原審審理中具結證稱：我因為假牙斷了，所以去找被告。我並沒有先去看牙科診所請牙醫處理，就直接去找被告幫我黏假牙。被告並沒有建議我先找牙醫諮詢，就用一個勾型的器械幫我弄等語（原審訴字卷第33、34、35頁），並有高雄市政府衛生局檢查醫事業務現場處理記錄表1份及查獲照片1張在卷可稽（他字卷第2頁正反面），且被告於本院亦坦認其有拿器械要幫吳秀雲取出假牙，及被告當天幫吳秀雲修復、調整假牙時，並無取得牙醫師或鑲牙生之具體指示等情無訛（本院卷第26頁之不爭執事項），是此部分事實，應堪認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯，惟：
⒈被告於上揭時、地伸手進入證人即當日病患吳秀雲之口腔內
拔取假牙，並於打磨後再予安裝、固定於吳秀雲口腔內之事實，業經證人張建蕾親眼目睹而為前開證述。而證人張建蕾係高雄市政府衛生局鼓山衛生所稽查員，因公奉派至「芳川美齒」稽查，因任務所需本即會專注觀察被告有無違反醫師法之行為，且與被告素無恩怨，亦無利害關係，是其證述應無憑空臆測或誣陷被告之可能，已先可認具有可信性。又審諸卷附現場查獲照片，可見病患吳秀雲當時確實躺在診療台上，且兩手垂下放置於腹部，被告則呈左手手肘彎曲平抬、手掌握拳持物方式，放在吳秀雲嘴巴旁邊，右手則因拍攝角度關係為被告身體擋住而無法看見，顯示被告有疑似手持器械伸入吳秀雲之口腔，而與證人張建蕾之證述相符。佐以證人吳秀雲上開有關被告持一勾型器械幫其處理假牙之證述，及被告不否認欲持器械幫吳秀雲取出假牙乙節，益徵證人張建蕾上開證述應與事實相符，得作為認定被告犯罪之積極證據。
⒉證人吳秀雲雖於原審審理中改稱：假牙都是我自己拔下再裝
上，被告本想幫我，但我說這樣不好，就自己裝上云云（原審訴字卷第36頁），惟此除與其前開於同一期日原本所稱，關於被告持一勾型器械幫其處理假牙之證述（原審訴字卷第34頁）不符外，苟如其嗣後翻異所述，僅係請被告為其修復假牙，拔除及安裝、固定假牙等動作均自行為之，依常情自無須躺在診療台，且兩手垂放，而任由被告檢視或處理其口腔之理，其此部分之證述顯與客觀事證有違。又一般人因假牙斷掉而求助專業人員時，不論該專業人員係牙醫師、鑲牙生，或僅係齒模製造技術人員，均係因信任該專業人員始會前往請求協助處理，故理應會同意該專業人員負責為其拔取假牙、研磨後再安裝、固定，鮮少有專業人員欲為其取出、安裝假牙而遭拒絕之情形，是證人吳秀雲於原審改稱被告本想幫我，但我說這樣不好，我就自己裝上云云，顯與事理有違，難予採信。況且依證人吳秀雲於原審所證：「（106年
7月28日在被告那裡，被告是否有伸手把你的假牙拿出來？）沒有。已經斷掉了，我拿給他看」、「（你怎麼拿給他看？）我用封口袋拿給他看」、「（你去的時候已經把假牙拿下來，還是進去他的診間才拿下來？）進去診間才拿下來」、「進去診間才拿下來，你要怎麼裝入封口袋？）後面斷的那根放封口袋」、「（你是進去診間才拆下來？是躺在診療椅才拆下來？）對」等語（原審訴字卷第33頁反面至34頁），係證稱其進去診間躺在診療椅上才自行將斷掉的假牙取出並裝入封口袋再拿給被告看，但此與被告於本院所供：「....吳秀雲來的時候斷掉的假牙放在保鮮膜裡面，我叫吳秀雲躺在診療台上是要看牙齒斷掉位置，也要看一下基座是在 吳秀云 口腔的什麼位置....」等語（本院卷第26頁），即供稱吳秀雲到被告診所時，已事先將斷掉的假牙放在保鮮膜裡面，吳秀雲躺在診療椅上，係因被告要檢視其口腔內假牙斷掉及基座所在位置等語有間，亦即渠二人就吳秀雲斷掉之假牙，究係吳秀雲到診所後始自行取出裝在封口袋後再交給被告，或係吳秀雲先行取出斷掉假牙並裝在保鮮膜內，再持該保鮮膜前往被告診所交給被告，所述相歧；另就吳秀雲當天躺在診療椅上之原因，係吳秀雲要自行取出斷掉的假牙或係被告要檢視吳秀雲口腔內假牙及基座之位置，亦互有出入，即其二人就吳秀雲自行取出假牙之時間點及躺在診療椅上之原因之所述，顯不相符合，自難令人採信其等所謂由吳秀雲自行取出、安裝假牙云云為真。再參以證人吳秀雲於案發當天，本拒絕告知張建蕾其姓名及協助紀錄，此有高雄市政府衛生局106年7月28日檢查醫事業務現場處理記錄表在卷可憑（他字卷字第2頁），顯見其原本拒不配合之態度，然嗣於原審審理時竟一改初衷，同意在原審出庭作證，且依其於原審所證：案發後之舊曆年年底，被告配偶曾打電話要我出庭作證，我就將我的資料給被告配偶，然後就接到法院的通知等語（原審訴字卷第38頁反面），可見其出庭作證前應受有被告配偶相當程度之勸誘；參以吳秀雲係經由被告大舅子介紹始至被告經營之「芳川美齒」修整假牙，而吳秀雲與被告大舅子則係在公園散步時認識，彼此甚為熟識，被告因此免費幫吳秀雲修整牙齒，此經證人吳秀雲於原審證述甚詳（原審訴字卷第36、38頁），被告於本院亦供承：吳秀雲與我大舅子認識，大舅子叫我幫她將斷裂的假牙黏好，我純粹是為她服務，我沒有收費等語（本院卷第44頁反面、45頁），則證人吳秀雲不無基於其與被告大舅子相識並幫忙介紹之情誼，及顧念被告為其免費修整牙齒而涉案之情形，而與被告配偶相互勾串而為迴護被告之詞之可能，是證人吳秀雲所為上開假牙都是我自行取下再裝上云云，顯係維護被告之詞，無從採為對被告有利之認定，尚無僅因被告與吳秀雲並無交情，即認其與被告無勾串迴護被告之可能。
㈢又依證人張建蕾於偵查所證：「（當時你看到的情形？）當
時我進去時有一名女子躺在診療台上，被告有從女病患嘴巴裡拔一顆假牙出來，有看到被告持牙科的器械對假牙吹氣，大概用了一陣子之後，我有聽到磨牙齒的聲音，後來我表明我是衛生局的人。....」等語（他字卷第20頁），固未提及其於聽到打磨牙齒聲音之後，有看到被告將假牙裝回一事，然嗣於原審證稱：「（你聽到打磨聲音之後，被告有再回來病患的旁邊嗎？）弄完之後，就再把假牙裝回去」、「（是否有看到把假牙拿出來，再把假牙裝回去的過程？）是」等語（原審訴字卷第28頁正反面），卻言及被告打磨完假牙之後有再將假牙裝回吳秀雲口腔乙節，似有前後不一之情形。惟審諸證人張建蕾於原審交互詰問初期，當檢察官訊問：「看到什麼情況？」時，證人張建蕾仍一如偵查之證述，僅證稱：「看到一名女病患躺在診療台上，被告從女性病患口腔裡面取出一顆牙齒，對著那顆牙齒用牙科噴的槍對裡面噴氣，有聽到打磨的聲音，但是沒有看到打磨狀況，只有聽到打磨的聲音」等語（原審訴字卷第27頁反面），雖亦未提及其聽到打磨聲音後有看到被告將假牙裝回吳秀雲口中一事，但經檢察官再進一步連續提問時，證人張建蕾即提及此情形，此由以下之原審筆錄記載：「（你剛剛說聽到打磨（模）的聲音，是被告離開病患身邊之後的事情？）對」、「（你聽到打磨聲音之後，被告有再回來病患的旁邊嗎?）弄完之後，就再把假牙裝回去」、「（是否有看到把假牙拿出來，再把假牙裝回去的過程？）是」（原審訴字卷第28頁正反面）可得而知。由證人張建蕾於原審自行陳述當天目擊情形時，仍如同偵查陳述一樣未提及其聽到被告打磨牙齒聲音後之情形，且證人張建蕾於偵查中復未直接證陳其未看到被告裝回假牙等語，可知證人張建蕾於偵查及原審就其當天目擊情形之證述並無二致，至其在原審言及其聽到被告打磨牙齒後，有再看到被告將假牙裝回吳秀雲口中一事，係因在原審時檢察官之進一步訊問，而非證人張建蕾主動證述及此。由此可知，證人張建蕾於偵查中，係因檢察官未再繼續追問其聽到被告打磨牙齒後之情形，始未提及被告有將假牙裝回吳秀雲口中一事，因此即難認證人張建蕾於偵查及原審之證述有何瑕庛可指，而不足採信。
㈣又證人張建蕾曾於原審證稱:我每三個月會去稽查被告1次
，被告認得 伊等 語（原審訴字卷第28頁反面），且於偵查中亦證稱其在聽到被告打磨牙齒聲音後，有向被告表明其為衛生局人員等語（他字卷第20頁），參以被告前有違反醫師法，經臺灣高雄地方法院以103年度醫訴字第3號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，並於106年8月25日始緩刑期滿之前科紀錄，亦有該判決（原審訴字卷第3頁反片至6頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第15頁），則應審究者厥為在被告為吳秀雲打磨假牙之後，證人張建蕾既已向被告表明其為衛生局人員，則為何被告仍明目張膽在證人張建蕾面前實施將假牙裝回之行為?查證人張建蕾既係於被告在診療椅從吳秀雲口中取出假牙後，前去打磨區打磨牙齒時，始向被告表明其身分，即可推知在被告為吳秀雲取出假牙之際，被告尚不知證人張建蕾已進入「芳川牙齒」，則被告在此不知之情況下，為吳秀雲進行取出假牙之牙醫醫療行為，本屬情理之常，至被告在打磨牙齒時，雖已知證人張建蕾前來稽查，但因被告在此之前已將吳秀雲之假牙取出並進行打磨，此時倘未將假牙重新安裝、固定至吳秀雲口腔中，則將導致吳秀雲無假牙可使用，而且前段違法之醫療行為既已遭證人張建蕾目擊取證，則後段縱然不予完成，亦於事無補，是被告在明知證人張建蕾在場之情況下，仍繼續為吳秀雲進行屬於牙醫醫療行為之打磨後安裝、固定之程序，亦與常理無違，尚難憑此即為被告有利之認定。
㈤至證人張建蕾於原審雖就被告自吳秀雲口中取出假牙之方式
，表示「沒有印象」、「我真的不記得」等語（原審訴字卷第30頁正反面），惟證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，證人張建蕾於原審107年4月11日到庭作證，距離其稽查被告之時間即106年7月28日，已將近9月之久，就此點細節稍有淡忘、記憶不清，核屬事理之常，尚無因此影響其證述被告有自吳秀雲口中取出假牙等基本事實陳述之可信性。㈥再按齒模技術員之業務範圍，以牙體技術師法第57條第1項
之規定為限；牙體技術師法公布施行前依齒模製造技術員管理辦法規定領有齒模製造技術員登記證者，得繼續從事齒模製造業務，並依牙醫師或鑲牙生指示繼續從事助理鑲牙業務；齒模製造技術員逾越第一項業務範圍，擅自施行口腔內外科、治療牙病或其他醫療業務者，除依醫師法第28條規定處罰外，並由原發證照機關廢止其登記證及從業執照，分別為齒模製造技術員從業管理辦法第4條第1項、牙體技術師法第57條第1項、第3項前段明文所定。而假牙於口腔外製作完成，牙醫師將之置入病患口中後，須診斷牙齒之咬合是否正常，若咬合正常，則膺復治療即已完成，若咬合不正常，則牙醫師應依據診斷實施咬合調整，直到咬合正常膺復治療才算完成。裝置、固定假牙為診斷、咬合調整交互實施直至完成膺復治療的一系列不可分割之醫療行為之一。而齒模技術人員之工作範圍，乃在牙醫師取模後之倒石膏製作齒模、製作臘型、鑄造、研磨打光而已。若未依牙醫師或鑲牙生之具體指示，逾越上開範圍而為固定假牙之行為，即屬擅自執行牙醫師之醫療業務。本案依上開證人吳秀雲證述及被告之供述，可知被告係在未取得合格牙醫師或鑲牙生之具體指示下，而為吳秀雲為上開裝置假牙之行為。是以，本件被告苟如所辯已領有齒模製造技術員之資格，但其未取得合格牙醫師或鑲牙生之具體指示，卻為病患吳秀雲從事檢查口腔及拔取、安裝、固定假牙之醫療行為，仍無解其所為顯已犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪甚明。
㈦從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應予依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
四、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，因而適用醫師法第28條前段規定，並審酌醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。然被告並無牙醫師、鑲牙生之證照，亦未有合格牙醫師或鑲牙生之具體指示，即罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自執行拔取及安裝、固定假牙之牙醫醫療行為，且於前案因相同違反醫師法之行為，經法院給予緩刑之自新機會，竟仍在緩刑期間內再犯本案，且於本案審理中猶未現具體反省之意，可見被告不僅未能確切體認自身行為不當之處，更顯示其守法意識薄弱，而呈現相當程度之法敵對意思，本案自不宜再予輕縱。再參以被告本案僅針對病患吳秀雲1人進行拔取、安裝假牙之醫療行為，且尚未造成吳秀雲身體健康上之實際侵害，復不能證明其有收取費用以牟利，是被告主觀上之惡性雖非輕，但客觀上之犯罪情節尚難認係重大。末考量被告現年64歲，除上開違反醫師法之前案外，別無其他犯罪紀錄，及自陳教育程度為高中畢業，從事齒模技術員近30年，與配偶同住等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月30日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。