裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1995號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1995號上訴人即被告 邱孝鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第354號，中華民國108年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱孝鴻前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第3號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1月20日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第40號不起訴處分確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第6555號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年12月23日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵緝字第451號、88年度偵字第26315號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒後5年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第5868號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月11日強制戒治執行完畢釋放出所，並經同法院以90年度簡字第375號判決判處有期徒6月確定。又因①施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2096號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；②施用第一級毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第1291號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；上開①②所示之罪，嗣經臺北地院以97年度聲字第201號裁定其應執行刑有期徒刑1年確定。復因③施用第
一、二級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3865號判決分別判處有期徒刑9月、4月，並定其應執行刑有期徒刑1年確定；④詐欺、竊盜等案件，經臺北地院以97年度易字第844號判決分別判處有期徒刑4月、4月，並定其應執行刑有期徒刑7月確定；⑤施用第一、二級毒品案件，經新北地院以97年度訴字第1703號判決分別判處有期徒刑11月、8月、11月、8月，並定其應執行刑有期徒刑2年6月，再經本院以97年度上訴字第2954號判決上訴駁回而確定；上開③至⑤所示之罪，嗣經新北地院以98年度聲字第4483號裁定其應執行刑有期徒刑4年確定，並與上揭有期徒刑1年接續執行，於100年11月14日假釋出監。又於假釋期間，因⑥施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102年度訴字第112號判決分別判處有期徒刑1年、9月，並定其應執行刑有期徒刑1年8月確定；⑦施用第一、二級毒品案件，經最高法院以102年度台非字第393號判決分別判處有期徒刑10月、7月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月確定；上開⑥⑦所示之罪，嗣經臺北地院以104年度聲字第1091號裁定定應其執行刑有期徒刑2年8月確定。再因⑧施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102年度訴字第1400號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；⑨施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102年度審訴字第284號判決分別判處有期徒刑1年、9月，並定其應執行刑有期徒刑1年6月確定；上開⑧⑨所示之罪，嗣經新北地院以104年度聲字第1226號裁定其應執行刑有期徒刑2年4月確定。
上開有期徒刑2年8月、2年4月，並與上開假釋經撤銷後，所餘殘刑有期徒刑10月又13日接續執行。嗣邱孝鴻於102年6月1日入監執行，先執行上開有期徒刑2年8月，並於105年12月9日執行完畢（於本案構成累犯），再插接執行上開假釋經撤銷後，所餘殘刑有期徒刑10月又13日，並接續執行有期徒刑2年4月，於106年6月9日因縮短刑期假釋出監。又因⑩施用第二級毒品，經新北地院以107年度簡字第5852號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開假釋經撤銷後，所餘殘刑有期徒刑1年7月又12日接續執行，並於108年2月3日入監執行（以上於本案未構成累犯）。
二、詎邱孝鴻仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於108年2月2日中午某時許，在臺北市中正區歷史博物館內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年2月2日晚間10時10分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因另犯施用毒品案件（即上述⑧⑨）通緝為警查獲，經其主動向員警坦承上開施用毒品之犯行，並徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告邱孝鴻於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第137至138頁、第155至156頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不
諱（見臺北地檢署108年度毒偵字第1129號卷【下稱毒偵卷】第9至13頁；臺北地院108年度審訴字第354號卷【下稱原審卷】第104頁、第111頁；本院卷第157頁），並有勘察採證同意書（見毒偵卷第15頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：G0000000；見毒偵卷第17頁）、台灣檢驗科技股份有限公司108年2月26日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第19頁）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（見毒偵卷第21頁）等在卷可佐，足徵被告前揭之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因犯施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定；又犯施用毒品案件，再經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒後5年內因犯施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經判處罪刑，又多次再犯施用毒品案件，業經追訴及判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第39至126頁），是被告於本件所為施用毒品犯行，距離被告首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於第二次執行觀察、勒戒完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。
㈢綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用該等毒品而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕：㈠按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰之
問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。本件被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後（如事實欄⑥⑦所示之罪所處之刑，經定其應執行刑有期徒刑2年8月，於105年12月9日執行完畢），5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，並審酌被告前自88年起即有施用毒品情形，且有多次施用毒品罪前科，其就相同罪質之罪反覆違犯，於106年6月9日甫假釋出獄後，再犯本案，顯見其前後犯罪時間間距不長，刑罰反應力薄弱，未能從中獲取教訓而有悔悟，其因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢後，猶未能警惕自持，一犯再犯當具特別惡性，本院認本案各依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違反罪刑相當原則之情，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。被告於108年2月2日晚間10時10分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因另犯施用毒品案件（即上述⑧⑨）通緝為警盤查，並於警方尚未掌握確切之證據得以合理懷疑被告涉有施用毒品之犯嫌前，即主動向警察坦承本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，有被告警詢筆錄在卷為憑（見毒偵卷第11至12頁），足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品之前，即主動告知有本件施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，並進而接受裁判，所為合於自首，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢因刑有加重及減輕者，各依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有因施用毒品經送觀察、勒戒暨多次經法院科刑之紀錄，仍再犯本案施用毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之行為人改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段，暨被告自述高中畢業之智識程度、入監前做水電，月收入約新臺幣6萬元、需扶養父母親及小孩之家庭經濟生活狀況（見原審卷第112頁）等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑9月；施用第二級毒品部分，判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。並就沒收部分敘明：被告施用第一級毒品海洛因所用之針筒及施用第二級毒品甲基安非他命所使用之吸食器，雖均為被告供犯罪所用之物，且為被告所有，惟於使用後已丟棄，業據被告於原審中陳述在卷（見原審卷第104頁），是該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，亦無沒收之必要，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其因另案通緝被逮捕，警察說要驗尿，也同意警員採尿檢驗，更不曾規避將兩次施用毒品辯解為混合施用，而原審雖適用自首規定減刑，但刑度仍屬過重，故提起上訴請求各減輕有期徒刑2月云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑法第47條第1項規定：「累犯加重本刑至二分之一」；刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「加重本刑至二分之一」，或「減刑至二分之一、三分之二」，係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一或三分之二範圍內，為刑之加重或減輕，並非必須加重法定本刑至二分之一，或減輕至法定本刑三分之二，且同時有刑之加重及減輕事由者，其加重及減輕之刑度，亦非必須一律相同。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑；而原審判決量刑時，業已審酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均符合累犯要件，各應依刑法第47條第1項加重其刑（見理由欄㈠）；又以被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認有本案施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪並因而接受裁判等情，所為合於自首，爰就其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，皆依刑法第62條前段規定減輕其刑（見理由欄㈡），並均依法先加後減。況且，原審於量刑時，亦已斟酌被告前因兩次觀察、勒戒執行完畢，復觀察、勒戒後5年內因犯施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經判處罪刑，又多次再犯施用毒品案件經判刑之前案紀錄，仍未能戒除毒癮，顯見其戒癮之意志薄弱，並未衷心悛悔，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，顯已審酌刑法第57條各款情形後，分別就施用第一級毒品部分判處有期徒刑9月；就施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並未逾法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例原則，量刑堪稱妥適，當不得遽指為違法。被告上訴猶執前詞，以原審之量刑反覆爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃紋綦提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國108年8月22日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官張江澤以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國108年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。