裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第2392號刑事判決
裁判日期：民國89年09月08日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第二三九二號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第二六二六號中華民國八十九年九月八日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一○九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，處拘役伍拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之電子遊戲機拾貳臺均沒收。
事實
一、甲○○未依規定辦理營利事業登記，竟基於概括之犯意，自民國（以下同）八十九年四月二十五日起，在臺中縣○○鄉○○村○○路夜市之公眾得出入之場所，設置電子遊戲機十二臺，供不特定之人把玩，違規經營電子遊戲場為業，嗣於同年六月二十七日十九時三十五分許，為警當場查獲，並扣得電子遊戲機十二臺。
二、案經臺中縣警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請簡易判決處刑，該院臺中簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移由普通庭依通常程序審理（八十九年度中簡字第一二六五號）。
理由
一、上開事實業據被告甲○○（以下稱被告）坦白承認，並有現場照片三張及十二臺電動遊戲機具扣押在案可稽。
二、按依電子遊戲場業管理條例第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，而被告在右址擺設電子遊戲機十二臺，供不特定人把玩，卻未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，自屬違規經營電子遊戲場業。核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條處斷。詎原審法院未察，竟認依電子遊戲場業管理條例第二十二條規定，違反同條例第十五條「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」之規定者，固應科處刑罰；然依同條例第十條第一項、第十一條第一項所定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」內容觀之，經營電子遊戲場業應依相關規定辦理營利事業登記。另按，商業登記法第四條第一項第一款規定：「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記︰一、攤販。：：：」；又營利事業登記管理規則第二條規定：「營利事業之營業登記，依本規則辦理之。本規則未規定者，適用其他有關法令之規定。」，同規則第三條第二項規定：「營利事業之管理、處分公司、事務所、工廠、保養廠、工作場、機房、倉棧、礦場、建築工程場所、展售場所、連絡處、辦事處、服務站、營業所、分店、門市部、拍賣場及類似之其他固定營業場所如對外經營，應於開始營業前依本規則規定，分別向該管機關申請營業登記。」；再按，所得稅法第十一條第二項亦規定：「本法所稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業。」。綜上觀之，小規模且無固定營業場所之流動性攤販，依商業登記法之規定，免辦登記，且非屬營利事業登記管理規則及所得稅法所規範之營利事業，再參諸電子遊戲場業管理條例第八、九條對於「電子遊戲場」申請設立時，其營業場所應符合之規定內容，故無固定營業場所之攤販，應非屬電子遊戲場業管理條例所規範處罰之對象。另查，依偵查卷附查獲之電動遊戲機具設置照片三幀、刑事案件現場紀錄一紙（分見偵查卷第九頁、第十三頁、第十四頁），可知被告確屬在流動夜市擺攤營業之攤販無訛，其營業方式既屬係流動性，於每夜營業時間完畢，即以車輛將電動遊戲機具收回、並無固定之營業場所，依前所述，本無須辦理營利事業登記，應非電子遊戲場業管理條例所欲規範之營利事業，自難認其有違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之情事云云。因認本件不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，此項立論見解，顯然本末倒置而有可議之處。則上訴人即檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告已供承犯行，其犯罪情節非重，犯罪所生之損害輕微及其他一切情狀，量處拘役伍拾日，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。扣案之電子遊戲機十二臺，係被告所有供犯罪所用之物，已據被告陳明在卷，應併予宣告沒收。
三、公訴人聲請簡易處刑意旨另略以：被告基於概括之犯意，自八十九年四月二十五日起，在上開臺中縣○○鄉○○村○○路夜市之公眾得出入之場所，設置電動賭博機具十二臺，連續與不特定之人賭博財物，嗣於同年六月二十七日十九時三十五分許，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具十二台，因認被告涉犯刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌云云。查被告固不否認有自八十九年四月二十五日起，未辦理營利事業登記，在前○○○鄉○○路夜市及太平市宜興（欣）夜市等地，擺設扣案之十二臺電動遊戲機具營業，而於八十九年六月二十七日十九時三十五分許，○○○鄉○○路成豐巷六二○號前夜市內為警查獲之事實，惟堅決否認有何賭博之犯行，辯稱：伊係利用夜間於流動夜市同兼差擺設電動遊戲機具，客人以現金開分後，如有中獎而不續玩時，即以計分卡之方式累積分數，以供下次再玩，客人如不要計分卡，即按分數高低兌換數量不等之香煙給客人，但並未兌換現金給客人等語。
四、按電動遊戲機具，除經主管機關教育部公告為賭博性、色情性電動機具而禁止陳列與營業者外，其餘電動遊戲機具本不在查禁之列。另按，經濟部電子遊戲機評鑑委員會，均會就電動遊戲機具業者所提出評鑑申請之電動遊戲機具，進行評鑑，此有公告查禁機具圖樣及經濟部電子遊戲機評鑑會議網路公告資料各一份在卷可稽，查扣案之「七ＰＫ撲克電玩」（現場記錄表及簡易判決處刑聲請書誤載為七ＢＫ）、「幸運滿貫大亨」等電動遊戲機具合計十二臺，經與上開資料比對，其性質核與經濟部電子遊戲機評鑑委員會所評鑑公告之「娛樂類」電子遊戲機具相似，且非屬前揭公告查禁之賭博性、色情性電動機具之列。次按，刑法所規定賭博罪之構成，須本於射倖性而為財物之賭博，即以金錢或其他有價值之有體物為賭博之客體，如屬供人暫時娛樂之物，因其經濟價值甚少，且屬娛樂消費之物，自不在刑法賭博罪所處罰之範圍，更與賭具為何物無關。本件被告自始均否認有何賭博犯行，另遍觀全卷，亦無任何積極證據足資證明被告有與客人兌換現金之賭博犯行，被告上開所為未有兌換金錢等語，應可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人指訴之賭博犯行，揆諸首揭說明，依法本應為其無罪之諭知。惟公訴人似認此部份與上開有罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條、第四十一條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰提高標準條例第二條前段判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年一月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃禎祥中華民國九十年二月五日
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