裁判字號：臺灣苗栗地方法院97年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決97年度訴字第328號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人徐正安律師被告癸○○選任辯護人 劉正穆 律師
徐宏澤 律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4221號），本院判決如下：
主文辛○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。被訴過失傷害部分公訴不受理。
癸○○教唆犯頂替罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯頂替罪，處有期徒刑捌月，緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。
犯罪事實
一、辛○○（綽號「 小明 」）於民國96年8月4日前不詳時間，在不詳地點，以不詳方法，取得由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成、可供擊發適用子彈使用、具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），以及具殺傷力之子彈1顆，而自斯時起未經許可持有上開槍、彈。96年8月4日凌晨，辛○○之友人癸○○（綽號「 難兄 」、「小胖」）邀約辛○○等多人，分乘數輛小客車至苗栗縣苗栗市新東大橋一帶，協助癸○○之友人丙○○與他人談判，為助長己方聲勢，辛○○隨身攜帶上開槍、彈前往，惟於抵達現場之際，上開改造手槍不慎走火擊發，子彈彈頭擊中乘坐己方左側另一輛小客車、正欲下車之戊○○，致戊○○受有左胸槍傷併左上肺葉撕裂傷、大量氣血胸之傷害（辛○○涉嫌過失傷害部分，業據告訴人撤回告訴），經同行之人緊急將其送醫救治，始倖免於難。前述槍擊案件發生後，辛○○將上開改造手槍攜至苗栗縣三義鄉其友人「 阿文 」住處藏放。警方經初步調查，則懷疑係來自苗栗縣公館鄉之癸○○一方之人所為，乃商請公館鄉民代表會主席丁○○出面溝通、協調，勸說行為人攜帶案發當時擊發之槍枝向警方自首。丁○○與癸○○取得聯繫後，癸○○明知丙○○不曾持有任何槍枝或子彈，竟因認為整起事件係因丙○○而起、不應由辛○○受罰，意圖使辛○○隱避，口頭教唆丙○○出面頂替辛○○。丙○○同意後，先於96年8月6日下午，在丁○○服務處附近之公館鄉玉谷村「向陽大地」社區前廣場，取得辛○○甫自三義鄉「阿文」住處取回、放置在地上紙袋內之上開改造手槍，隨即於同日18時許，搭乘癸○○駕駛之小客車前往苗栗縣警察局苗栗分局，將上開改造手槍交與警方，並基於使辛○○隱避之意圖，於同日晚間員警詢問時、翌（7）日上午檢察官訊問時，接續虛偽供述：其持上開改造手槍與子彈前往新東大橋、誤擊戊○○等情，而頂替辛○○持有改造手槍、持有子彈及過失傷害之犯罪行為。嗣丙○○遭羈押，於96年8月17日員警詢問時，主動向員警供述取得上開改造手槍與出面頂替之經過，而自首接受裁判，始為檢察官指揮警方循線查獲辛○○、癸○○及全案情節。
二、案經戊○○及其法定代理人己○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分：㈠證據能力之認定：
⒈ 謝仁傑 、 吳旺朋 於警詢時所為供述（96年度偵字第3883號
卷【下稱3883偵查卷】一第137至140、146至148頁），以及壬○○於96年12月6日接受測謊鑑定「測後會談」時向測謊員所為供述（3883偵查卷二第11、16頁），均屬被告辛○○以外之人於審判外之言詞陳述，經被告辛○○之辯護人爭執其證據能力（審理卷一第89頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為證據。
⒉按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、97年度台上字第1373、2175號等判決意旨參照）。查壬○○於97年1月4日偵查中所為供述（96年度偵字第4221號卷【下稱4221偵查卷】第70至71頁），係經檢察官告知刑事訴訟法第95條所列事項後，以槍砲、偽證案件犯罪嫌疑人之身分作成，壬○○陳述時之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，檢察官未命其具結，本無違法可言，前揭在檢察官面前作成、未經具結之陳述，並非刑事訴訟法第158條之3所規範「不得作為證據之證言」，其性質應屬被告辛○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述。而此一傳聞證據，因壬○○於審判中經本院以證人身分傳喚到庭時，已依刑事訴訟法第180條第1項第1款（壬○○為被告辛○○三親等之旁系血親）拒絕證言，客觀上無法由被告辛○○或其辯護人行反對詰問；又壬○○未曾主張其陳述出於任何不正方法或非出於自由意志，觀諸筆錄之記載，該部分訊問過程復無違背法定程序之處，自難認其供述有何顯不可信之情況。揆諸首揭說明，前揭壬○○非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，仍有刑事訴訟法第159條之1第
2項傳聞例外規定之適用，亦得為證據。⒊內政部警政署刑事警察局96年10月11日刑鑑字第09601276
33號槍彈鑑定書、96年9月12日刑鑑字第0960127634號槍彈鑑定書（3883偵查卷一第274至276頁；審理卷一第47至49頁），均屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），得為證據。
⒋內政部警政署刑事警察局96年12月18日刑鑑字第09601903
90號鑑定書（3883偵查卷二第11頁），係該局受檢察官囑託對被告辛○○、丙○○及證人壬○○實施測謊鑑定後所出具之書面報告。查前述測謊鑑定係經受測人同意配合，已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力，測謊員 陳逸明 巡官具有良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態均正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾（3883偵查卷二第12至14頁測謊鑑定資料表、第26至28頁測謊儀器測試具結書、第29頁測謊鑑定人資歷表參照），形式上符合測謊基本程式要件；所測試之問題（詳見3883偵查卷二第15至19頁）及其方法（熟悉測試法、區域比對法）亦具專業可靠性；前揭鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜、測謊圖譜分析量化表（3883偵查卷二第12至25、30至62頁）復已載明鑑定之經過及其結果，核與法定記載要件相符，則前揭鑑定書自屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照），依同法第159條第1項之除外規定，得為證據。
⒌卷內其餘被告辛○○、癸○○、丙○○以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，未據檢察官、被告3人或各辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，應視為已經當事人同意作為證據，並經本院審酌作成時之情況，認為適當，依前揭法條第1項規定，均得為證據。
⒍扣案之改造手槍1枝、彈頭1個，均係以物件之存在及其
呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，既無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦得為證據。
㈡犯罪事實之認定：
⒈前開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、審理中及
被告癸○○於本院審理時坦承不諱（3883偵查卷一第154至159、167至168、175至176、195至196頁；審理卷一第38、54、74頁；審理卷二第118至119、121至12
2頁），與乙○○、甲○○、壬○○、丁○○於偵查或審理中供述之情節大致吻合（3883偵查卷一第173至177、
191、247、255頁；4221偵查卷第70至71頁；審理卷二第32至34、41至43、112至113頁），並有丙○○96年8月6日警詢筆錄、苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、丙○○96年8月7日偵訊筆錄、內政部警政署刑事警察局96年10月11日刑鑑字第0960127633號槍彈鑑定書、96年12月18日刑鑑字第0960190390號鑑定書附卷可稽（3883偵查卷一第13至28、123至125、274至276頁；3883偵查卷二第11頁），以及改造手槍
1枝扣案可資佐證，足認被告丙○○、癸○○之自白與事實相符，事證明確，2人之犯行均堪認定。
⒉訊據被告辛○○固坦承於案發當時應癸○○邀約前往新東
大橋一帶，協助丙○○與他人談判，當日伊與戊○○乘坐不同車輛，另於96年8月6日前往三義鄉「阿文」住處及丁○○服務處等事實（審理卷一第38頁；審理卷二第120頁），惟矢口否認有何非法持有槍枝、子彈犯行，辯稱：
未曾持有扣案改造手槍或以該槍枝誤擊戊○○，伊是因癸○○要求為丙○○籌措交保金與律師費用，才前往「阿文」住處借款，返回丁○○服務處時時，已有一塑膠袋裝之物品置於泡茶桌下，伊與癸○○告知可提供3萬元後，即行離去，未交付扣案槍枝與丙○○等語。經查：
⑴丙○○持往苗栗縣警察局苗栗分局、交與警方扣案之改
造手槍1枝，於其取得前，係以一紙袋盛裝，放置在公館鄉玉谷村「向陽大地」社區前廣場地上之事實，業據證人丙○○於偵查中及本院審理時結證明確（3883偵查卷一第167至168、175至176頁；審理卷二第11至13、15頁），此與證人乙○○於偵查、審理中證述：當天伊接獲丙○○通知，抵達「向陽大地」社區前廣場時，看見一袋以油紙袋包著的物品放在地上，事後丙○○就是提著那包油紙袋去自首，以及證人癸○○於審理中證述：當天伊在「向陽大地」社區前廣場，有看到丙○○手上提著一個塑膠袋等情（3883偵查卷一第176頁；審理卷二第26至29、34、65頁）均稱吻合，應認無訛。而有關上開紙袋之來源，壬○○於偵查中已清楚供述：「我的確有載辛○○去三義找阿文，並從阿文那邊拿槍，後來又一起去向陽大地，把槍交給丙○○」、「是辛○○要我開車載他去」、「（問：當時槍是用什麼包裝？）我只看到一個紙袋」、「（問：為何你事後知道紙袋裡面是槍？）是事後丙○○去投案之後，我才知道是槍」、「（問：是紙袋包的，還是油紙袋包的？）就是用一個塑膠袋包著，裡面黑黑小小的，形狀像是一個長條狀」、「（問：去三義找阿文後來又去向陽大地是同一天？）是。去三義後就直接去向陽大地，到向陽大地大概下午1、2點」、「（問：那天是幾點到阿文家？）應該是下午了，大概1點多」等語（4221偵查卷第70至71頁）。衡酌壬○○與被告辛○○為叔姪關係，無事證足認有何怨隙糾紛，本於親屬情誼，其僅有隱諱不利被告辛○○之事實、迴護被告辛○○之動機，斷無虛構不利被告辛○○之事實、陷被告辛○○於罪之理由，且前揭偵查中陳述係在甫經測謊鑑定，結果顯示就關鍵問題呈不實反應（3883偵查卷二第16頁），心防已遭突破之狀態下所為，當時仍故為虛偽供述之可能性甚低，又其所述情節與丙○○、乙○○、癸○○等人所述並無明顯矛盾或不能連貫之情形，應認壬○○前揭供述內容大抵貼近事實，而堪予採信，被告所辯前往「阿文」住處僅在替丙○○籌措交保金與律師費用乙節，並非可信（即便兼有此一目的，亦顯示丙○○所頂替之犯人為被告辛○○，否則其不須為無私誼之丙○○個人之事如此熱心奔波）。則丙○○出面「自首」（實為頂替）時持交警方扣案之改造手槍，確係被告辛○○所提供，甫由被告辛○○於當日下午自三義鄉其友人「阿文」住處取得，並攜至「向陽大地」社區前廣場之事實，應堪認定。
⑵依證人丁○○於本院審理時證述之內容，可知：①苗栗
縣警察局苗栗分局偵查隊（丁○○稱為刑事組）懷疑癸○○等人涉案，商請丁○○出面溝通、協調，勸說「真正行為人」攜帶「案發當時擊發之槍枝」向警方自首，②丁○○與癸○○取得聯繫後，癸○○、丙○○、被告辛○○等人於96年8月6日自行前往丁○○服務處，協調後丙○○向警方自首（審理卷二第111至113頁）；據證人癸○○於審理中之證述，則可知：①96年8月6日協調之前，丁○○曾向癸○○表示：案發當天有去（新東大橋）的人要全部出面、一起前往服務處，②協調當天，癸○○未通知曾於案發當天前往新東大橋之甲○○、謝仁傑、吳旺朋、乙○○等人，僅聯絡丙○○、被告辛○○到場（審理卷二第57至59、64頁）。警方透過丁○○向癸○○等人傳達之訊息，除要求行為人主動出面自首外，同時強調必須交出「案發當時擊發之槍枝」，衡情若癸○○等人之中，無人曾經持有該槍枝，根本無法交出該槍枝，此不但與警方要求行為人自首之前提不符，客觀上警方亦無可能循線查獲足以認定癸○○等人犯罪嫌疑之積極證據，使其中任何人受刑事訴追，則癸○○等人實無必要冒著為警識破究責之風險，特意另覓1枝與槍擊案件無關之槍枝，推由丙○○持交警方自首，承擔原本無人必須承擔之刑責。而丁○○為釐清案情，於96年8月6日協調前，原係指示癸○○邀集所有案發當天前往新東大橋之人到場，然在丁○○所指之人中，癸○○置甲○○、謝仁傑、吳旺朋、乙○○等人（其中僅甲○○住頭份鎮，與公館鄉距離較遠）於不顧，僅聯絡丙○○、被告辛○○2人前來，由此亦可見癸○○深知只需該2人到場，便足以達到警方與丁○○之要求，亦即丙○○已願以「真正行為人」之身分持槍出面自首，自首所需「案發當時擊發之槍枝」則可由被告辛○○提供。綜合以上事證，被告辛○○自「阿文」住處取回、供丙○○持交警方扣案之改造手槍，確係案發當時擊發之槍枝乙節，亦堪認定。
⑶本件槍擊案件發生翌日，即96年8月5日，被告辛○○
、癸○○、丙○○、乙○○等人曾在公館鄉鶴岡某友人住處前碰面，共同討論各人所知案發過程及責任歸屬，此為證人乙○○、丙○○、癸○○所一致證述之事實（審理卷二第25至27、35至36、67至69頁）。於本院審理時，乙○○進一步證稱：當天討論過程中，被告辛○○曾說「那時候也就這樣開，不曉得為什麼會打到自己人」（審理卷二第26、27頁），丙○○亦指出：被告辛○○說「我這樣子開，怎麼可能會開到自己人，我怎麼會那麼笨」（審理卷第35頁），由2人具體、明確且互核相符之證述，已足徵被告辛○○自知、自承於案發當天攜帶槍彈前往新東大橋，前述槍擊案件係其所為等事實，僅就誤擊戊○○之原因感到費解而已。儘管就同一討論過程，癸○○係表示：沒有聽到被告辛○○這樣說，不知道他們在討論什麼，只相約隔天去代表主席的辦公室云云（審理卷二第68至69頁），惟癸○○不論在本案之發生或事後之處理均居於主導者之地位，當天在該處聚會討論，亦是由癸○○聯絡邀集（審理卷二第69頁），意在還原事實，決定責任歸屬，以回應丁○○之要求，其豈有可能對在場之人討論內容一無所知？參以癸○○先前為使辛○○隱避，教唆丙○○頂替之事實，其此部分證述顯有避重就輕、迴護被告辛○○之嫌，可信度較低，不足採憑。此外，於本案偵查中，檢察官曾囑託內政部警政署刑事警察局對被告辛○○實施測謊，經該局使用熟悉測試法、區域比對法等具專業可靠性之鑑定方法，對被告辛○○進行測謊鑑定，鑑定結果為：「受測人辛○○於測前會談否認案發當天（96.08.04）是渠開的槍，經測試結果，呈不實反應」，亦有該局96年12月18日刑鑑字第0960190390號鑑定書可參（3883偵查卷二第11頁），益證被告辛○○辯稱未曾持槍誤擊戊○○之情節為不實，要難採信。被告辛○○既為案發當時持槍誤擊戊○○之人，而其提供丙○○持交警方扣案之改造手槍，確為案發當時擊發之槍枝，有如前述，準此，其於96年8月4日前不詳時間即已取得並非法持有扣案改造手槍及（擊中戊○○之）子彈，案發當天隨身攜帶前往新東大橋，再於案發後將槍枝攜至「阿文」住處藏放等事實，自均堪認定。
⑷扣案改造手槍1枝，經內政部警政署刑事警察局以性能
檢驗法鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；自戊○○體內取出扣案之彈頭1個，經該局以比對顯微鏡比對法鑑定結果，認係直徑9.0mm之土造金屬彈頭，分別有該局96年10月11日刑鑑字第0960127633號、96年9月12日刑鑑字第0960127634號槍彈鑑定書在卷為憑（3883偵查卷一第274至276頁；審理卷一第47至49頁）。又扣案之彈頭1個既能經由槍枝擊發，穿透人體皮肉層，射入戊○○體內，其與彈殼、裝藥、底火組合而成，原由被告辛○○持有之子彈1顆亦具有殺傷力，殊無疑問。
⑸被告辛○○之辯護人雖以：自戊○○體內取出之彈頭1
個，經送內政部警政署刑事警察局，與扣案改造手槍試射彈頭比對結果，其上特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發，經送中央警察大學鑑定，亦因無與該彈頭相同材質及構造彈頭之子彈可供試射，無法進行比對鑑定，顯然無法證明戊○○係為扣案改造手槍所傷，當無法推論戊○○之槍傷係被告辛○○行為所致；縱扣案改造手槍係被告辛○○提供，其取得並提出槍枝之緣由為供丙○○投案交警頂替罪責之用，從拿取到交付時間不過十餘分鐘，主觀上顯無持之並占有之意，不構成非法持有槍枝罪責等語，為被告辛○○辯護。然查：本件扣案槍枝經鑑定為改造手槍，扣案彈頭經鑑定為土造金屬彈頭，均已如前述，可供比對之特徵紋痕不足，乃一般土（改）造槍械、子彈其製造手法與材質使然，本難期待獲得精確之鑑定結果，況由證人戊○○於審理中證稱：我坐的車停在最左邊，剩下的車都在右前方或右邊，當時我們的車是並排停車，我從右後座下車時，右腳剛跨出去，身體轉向右側，胸前就中彈了，子彈是從車輛右側飛來等情（審理卷二第73至82頁），對照證人甲○○於警詢時所述：「戊○○被開槍的方向，是自己人站立的方向，對方都在左後方，距離都有十幾公尺遠，不可能是他方所開槍」等語（3883偵查卷一第47頁），已足以研判戊○○係遭己方不同車之人持槍誤擊，而被告辛○○不但曾自承「開槍打到自己人」，更不懼途中為警查獲，於丙○○欲「自首」之日，特地取出扣案改造手槍供丙○○持交警方，種種間接證據無不顯示被告辛○○即為持槍誤擊戊○○之人，扣案改造手槍即為案發時被告辛○○所持槍枝，且已達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，則本案縱未能經由鑑定直接證明自戊○○體內取出之彈頭係扣案改造手槍所擊發，於犯罪事實之認定實無影響。又被告辛○○係於96年8月4日前某不詳時間即已取得並非法持有扣案改造手槍及（擊中戊○○之）子彈，僅於案發後暫攜至三義鄉「阿文」住處藏放，此經本院認定如前，其並非於96年8月6日將扣案改造手槍提供予丙○○持交警方前，始開始持有該槍枝，其最初取得槍枝、子彈之目的顯非交與警方，復已將槍枝及子彈置於自己實力支配之下，持續持有相當時間，自應成立非法持有罪（最高法院91年度台上字第7088號判決意旨參照），辯護人所陳被告辛○○不具非法持有之故意云云，亦不能引為對被告辛○○有利之認定。
⑹由上述各節參互佐證，被告辛○○非法持有槍枝、子彈
之事證已臻明確，其否認犯罪所持辯解及辯護人之辯護意旨均不足採，犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪科刑之理由：
⒈被告辛○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告癸○○所為，係教唆犯刑法第164條第2項之頂替罪，應依其所教唆之頂替罪處罰之。被告丙○○所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。
⒉被告辛○○同時取得改造手槍1枝、子彈1顆而持有之，
係以1行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
⒊被告丙○○先後於96年8月6日警詢時、96年8月7日偵
訊時，2次為不實之供述，均係為達到隱避辛○○犯罪之同一目的，且侵害之法益同一，為接續犯。其中於96年8月7日偵訊時為不實供述而頂替之犯行，未據起訴，既與經起訴及本院論罪科刑部分具接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。
⒋公訴意旨認被告丙○○於96年8月6日下午，在公館鄉「
向陽大地」社區前廣場，取得上開改造手槍而持有之行為，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪嫌。然按未經許可無故持有手槍及彈藥罪，係將手槍及子彈置於自己實力支配之下，且須有持續持有相當時間之意圖，始足當之（最高法院91年度台上字第7088號判決意旨參照）。查被告丙○○固未經許可持有槍枝，惟根據卷內事證，其確其於取得槍枝後不久，便乘坐癸○○駕駛之小客車直奔警局，將槍枝交與警方，且取得槍枝之原因，係為符合警方對自首人「提出案發當時擊發之槍枝」之要求，持有之本意即在交與警方，觀諸上情，自難認被告丙○○有持續持有槍枝相當時間之意圖。此猶如拾獲槍枝隨即送交警方，其持有固未經許可，卻不能認係為自己持有之意思，亦不能認無正當原因，進而認有何不法，遽以非法持有槍枝罪責相繩。雖被告丙○○持槍之真正目的，夾雜交槍與警方及頂替犯人二項，有方法目的關係，惟目的不法，並不能影響或推論其方法亦屬不法，從而被告丙○○固犯頂替罪，不能因此否定其交槍與警方之正當性。綜上所述，檢察官認被告丙○○涉有非法持有槍枝罪嫌，尚屬誤會，惟檢察官認此部分與被告丙○○頂替之犯行成立想像競合犯，具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒌被告丙○○於所犯頂替罪未發覺之前，主動向有偵查犯罪
職權之公務員（苗栗縣警察局苗栗分局員警）告知，而不逃避接受裁判，符合自首規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
⒍審酌被告辛○○、丙○○均無前科，被告癸○○有傷害前
科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（審理卷一第6至10頁），被告辛○○無視法律禁止，擅自取得而持有改造手槍及子彈，且為助長談判聲勢而隨身攜帶外出，對不特定人之生命、身體安全已形成重大威脅，更於案發時、地不慎走火擊發，致生戊○○身體受傷之實際損害，犯後拒不出面承擔犯行，並提供槍枝予丙○○持往警局頂替，足以誤導檢警機關偵查方向，於警詢、偵查至本院審理時始終矢口否認犯行，使檢察官、法院均須多方調查證據以釐清案情，耗費大量司法資源，足認欠缺悔意；被告癸○○於案發後認事件係因丙○○而起，為迴護案發當時經其邀請到場之友人辛○○，乃教唆丙○○出面頂替，亦足以誤導檢警機關偵查方向，造成司法資源無端耗費，犯後於警詢、偵查中曾否認犯行，惟於審理中已知坦白承認，態度尚佳；被告丙○○受癸○○教唆，持辛○○提供之槍枝前往警局頂替辛○○，首先影響檢察官對案情之掌握與偵查方向，造成後續司法資源之浪費，惟於檢察官指揮員警調查時已自首犯行，此後詳為供述案情，使檢察官得以查獲辛○○、癸○○，稍加彌補其犯行對社會所產生之危害，再參酌被告辛○○、癸○○均為高職畢業學歷，被告丙○○為國中畢業學歷之智識程度，被告辛○○、丙○○均未婚，業工，被告癸○○與妻離異，獨力撫育年僅7歲之子，以經營刺青店為業之生活狀況，以及檢察官對被告3人具體求刑之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告辛○○部分諭知罰金易服勞役、被告癸○○部分諭知徒刑易科罰金之折算標準。
⒎被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其
年紀尚輕，思慮不周，於本件槍擊案件發生後，因受癸○○唆使，認為整起事件因己而起，一時失慮，同意持槍頂替辛○○而觸法，犯後僅11日即知所悔悟，自首犯行，並詳細交代取得槍枝與出面頂替之經過，協助檢察官釐清案情，進而查獲辛○○、癸○○，參以其於偵查中曾遭羈押並禁止接見通信達近1個月之久，堪認歷此偵、審程序及科刑之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法併諭知緩刑2年，以啟自新。另斟酌被告丙○○犯罪之情節、犯後態度及資力，命其向公庫支付新臺幣5萬元，以符社會正義。
⒏扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000
000000號）具有殺傷力，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。自戊○○體內取出扣案之彈頭1個，則不屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之子彈，非違禁物，不予宣告沒收，併此說明。
二、不受理部分：㈠公訴意旨略以：被告辛○○於96年8月4日3時許，持上開
具殺傷力之改造手槍（內有具殺傷力之子彈1顆）抵達新東大橋時，應注意謹慎防止走火誤擊他人，依當時情形亦無不能注意之情事，竟疏未注意，導致上開手槍走火誤擊同方之戊○○，致其受有左胸槍傷併左上肺葉撕裂傷、大量氣血胸之傷害，經緊急送往林口長庚醫院開刀切除肺葉片，始倖免於難。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
8條第1項、第303條第3款分別定有明文。㈢查本件告訴人戊○○、己○○告訴被告辛○○過失傷害部分
，公訴人認被告辛○○係觸犯刑法第284條第1項之罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。茲據告訴人2人於98年6月30日本院審理時撤回告訴，有審判筆錄及刑事撤回告訴狀可稽（審理卷第115、142頁），依照首開說明，自應諭知不受理之判決。
三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
㈢刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第
1款、第29條、第164條第2項、第41條第1項前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款。
㈣刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官黃佩韻法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王月香中華民國98年8月3日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。