裁判字號：最高法院99年台上字第2093號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０九三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一一五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第七三七、七六七號，追加起訴案號：同署九十七年度營偵字第一二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○如原判決附表（下稱附表）一編號１、甲○○、乙○○二人附表一編號４⑴、４⑵、４⑶、６、８⑴、８⑵、８⑶、９⑶販賣第一級毒品，附表一編號２⑴、２⑵、３⑴、３⑵、３
⑶、３⑷、５、７⑴、７⑵、７⑶販賣第二級毒品，附表一編號４⑷轉讓第一級毒品，附表二編號１幫助販賣第二級毒品等部分之科刑判決，改判論甲○○犯如附表一編號１販賣第一級毒品罪，處如附表一編號１所示之刑；又與乙○○犯如附表一編號４⑴、４⑵、４⑶、６、８⑴、８⑵、８⑶、９⑶共同販賣第一級毒品罪，各處如附表一上開編號所示之刑；又與乙○○犯如附表一編號２⑴、２⑵、３⑴、３⑵、３⑶、３⑷、５、７⑴、７⑵、７⑶共同販賣第二級毒品罪，各處如附表一上開編號所示之刑；又與乙○○犯如附表一編號４⑷共同轉讓第一級毒品罪，各處如附表一編號４⑷所示之刑；又與乙○○犯如附表二編號１幫助販賣第二級毒品罪，各處如附表二編號１所示之刑；同時定應執行之刑甲○○有期徒刑貳拾伍年、乙○○有期徒刑貳拾年，並為相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由。另以公訴意旨認甲○○、乙○○犯如附表一編號２⑶轉讓第一級毒品予 邱俊吉 、 陳明霖 ，觸犯毒品危害防制條例第八條第一項罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，查無適合於甲○○、乙○○犯罪事實認定之積極證據，不能證明被訴該罪嫌，因而維持第一審此部分無罪之判決（甲○○、乙○○被訴如附表一編號９⑴、９⑵共同販賣第一級毒品、被訴如附表一編號７⑷、共同販賣第二級毒品、乙○○被訴如附表一編號１共同販賣第一級毒品部分，均經第一審判決無罪確定），已詳敘其無從為此部分有罪確信之理由。對於甲○○、乙○○所為之辯解及檢察官公訴、上訴意旨所為之指訴，如何不可採，亦在理由內分別加以指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略稱：（一）、伊同時販賣海洛因、安非他命，原判決未依想像競合犯規定，從一重論以販賣第一級毒品罪，卻分論併罰，適用法則顯有不當。（二）、伊先後多次販賣海洛因、安非他命，係數個同種販賣毒品舉動之反覆施行，為集合犯，應包括評價為一罪。原判決卻認伊於起訴前係犯數罪，分別論處重刑，有違立法意旨。（三）、原審認定伊犯後供出毒品來源且因而破獲，符合毒品危害防制條例第十七條第一項「減輕或免除其刑」要件。原判決未適用刑法第六十六條但書「同時有免除其刑之規定者，減輕得減至三分之二」規定，法則之適用同有不當云云。乙○○上訴意旨略以：（一）、伊於偵查中已坦承犯行，配合調查，應適用刑法第五十九條予以減輕其刑；（二）、伊為初犯，請從輕量刑，俾能早日假釋，重新做人等語。惟查：行為人對於數罪同時有各別之犯意，而藉由一個行為以達成者，即係一行為而觸犯數罪名，始有依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重處斷之適用；若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，或修正前刑法第五十六條之連續犯。原判決認定甲○○所為附表一編號１、甲○○、乙○○二人所為附表一編號４⑴、４⑵、４⑶、６、８⑴、８⑵、８⑶、９⑶，犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；二人所為附表一編號２⑴、２⑵、３⑴、３⑵、３⑶、３⑷、５、７⑴、７⑵、７⑶，犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；二人所為附表二編號１，犯刑法第三十條第一項前段及修正後毒品危害防制條例第四條第二項幫助販賣第二級毒品罪；二人所為附表一編號４⑷，犯修正後毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪，所犯上開各罪間，犯意各別，行為不同，與一行為而觸犯數罪名之想像競合犯不符，應予分論併罰。原審未依想像競合犯規定，從一重論處，自無法則適用不當之違法。又刑法於民國九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。另刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。甲○○、乙○○所為附表所示販賣第一級、第二級毒品犯行，均於九十五年七月一日新刑法修正施行日後，則適用「修正後」刑法規定，被告二人多次販賣第一級、第二級毒品犯行，犯罪時間均屬獨立可分，原審認係屬各別犯意，應予分論併罰，於法核無不合。甲○○上訴意旨（一）、（二）執以指摘，均有誤會。另修正後毒品危害防制條例第十七條第一項固規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而刑法第六十六條但書亦定有「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」之明文。惟符合上開減刑要件者，事實審法院固應酌量減輕或免除其刑，但究應減輕抑應免除其刑，是否減至三分之二，原屬審判上之職權，自非上訴人所得據為上訴之理由。甲○○上訴意旨（三）執以爭辯，亦非合法之上訴理由。再量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已就甲○○、乙○○二人前後十八次販賣第一級、第二級毒品犯行，對象亦有九人之多，難認渠等二人之犯罪，情堪憫恕，及犯罪後之態度等情狀，予以綜合考量，並依減輕其刑規定予以減刑後，在法定刑內科處其刑。乙○○上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求依刑法第五十九條酌減其刑，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，係就與被訴犯行之判斷無涉等枝節，單純為事實上之爭執，均難認係合法上訴第三審之理由。
其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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