裁判字號：最高法院99年台上字第2096號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０九六號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 陳正男 律師
侯勝昌 律師 朱淑娟 律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一三四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０００四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載走私犯行，因而撤銷第一審關於諭知甲○○、乙○○走私部分均無罪之判決，改判論甲○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月；乙○○共同犯走私罪，處有期徒刑參月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束；並均為相關從刑之宣告（甲○○、乙○○被訴犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項未經許可航行至大陸地區罪部分，甲○○經第一審判決有罪確定；乙○○部分，經原審維持第一審無罪判決，駁回檢察官該部分在原審之上訴確定）。已詳敘其所憑證據及認定之理由。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：（一）、原判決認定甲○○、乙○○自行搬運在大陸東山島附近，向不詳漁船所購買大陸地區生產之花蛤5030.48公斤，與經驗法則有違。（二）、原判決未敘明甲○○、乙○○自行搬運所購花蛤裝載於船艙內所購漁貨產地為大陸地區之依據及理由。（三）、甲○○、乙○○捕獲花蛤以外之少數貝類，已在船上自行食用，當然未見及其他貝類，尚難以撈獲之貝類花蛤重達5030.4
8公斤，而無其他貝類，認與常情有違。（四）、原審認定「源陞財號」漁船靠近大陸東山島碼頭。然依VDR顯示僅能認定在東山島海域附近，原判決未說明認定之依據；又鈞院八十六年度台上字第二九五號判決意旨，於該海域購買漁獲之「起運點」即非自我國海岸基線起至其外側22.2384公里以外之海域私運管制物品進入22.2384公里以內之海域，不構成懲治走私條例第二條第一項之走私罪。原判決對此有利上訴人等之證據不予採取，未說明其理由，均有理由不備之違法。（五）、原審於辯論之後，未與上訴人等最後陳述之機會，所踐行之訴訟程序於法有違。（六）、捕漁作業需較大電力，且長達約三十天，非如回航約一天僅少量電力即可讓VDR運行，原審只需函詢有關漁船工會自明。又上訴人聲請傳喚證人 邱建義 證明漁船發電馬達確有毀壞並換修之事實。原審未予調查，亦有依法應於審判期日調查之證據未為調查之違失云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑甲○○、乙○○於原審準備程序之自白、證人即海岸巡防署第五總隊中和安檢所人員 戴正值 於偵查中、第一審審理時之證述、證人即行政院農業委員會職員 劉志儒 於原審之證詞、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、高雄市未滿100噸漁船出（進）港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市政府海洋局漁業執照、照片、行政院農業委員會漁業署民國九十七年十二月十二日漁二字第0971226804號函及其所附「源陞財號」（編號CT3-3807）自九十七年五月十二日起至同年月三十一日止之航跡圖等證據，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○為「源陞財號」漁船船長，乙○○為船員，於九十七年五月十二日上午八時十八分，由甲○○駕駛，自高雄港第二港口中和安檢所出港，同日十八時二十二分至澎湖南方海域，同年月十三日十時三分即抵達大陸地區福建南方東山島附近，嗣於同年月三十一日零時四十九分返抵澎湖南方海域，迄同日上午九時三十分許返港，返港時該漁船載運有大陸地區所生產之花蛤5030.48公斤漁獲，一次購入未經主管機關公告准許輸入，原產地為大陸地區之貝類花蛤5030.4
8公斤之走私事實。再依憑行政院農業委員會漁業署函附「源陞財號」航跡圖顯示，該漁船去程在九十七年五月十二日十二點四十一分至十二點五十分，約停留九分鐘，回程亦未停留，無法捕撈或買賣上開魚貨；又依劉志儒於原審證述：該「源陞財號」於九十七年五月十三日十二點三十二分，停在東經117度25分、北緯23度46分，大陸的東山島，一直停留到同年五月三十日十一點十分，該漁船係靠碼頭（稍微偏移十公尺左右），亦無進行捕撈作業之可能等語；說明甲○○、乙○○返港所裝載之上開魚貨，係在大陸東山島購入走私裝載，原產地為大陸地區，而非自行捕獲等情。另對於上訴人所為：（1）上開魚貨係自行捕獲；（2）VDR從九十七年五月十三日至同年月三十日航速為「0」，自同年月三十日十一點十分起又有航程紀錄，乃因漁船開到東經117度、北緯23度附近時，馬達壞掉，故VDR用以計算用油之24伏特電瓶，無法充電，乃停止進行，但仍可依賴110伏特電瓶作業捕撈，直至九十七年五月三十日回港，考慮補助用油及營運成本，方在24伏特電瓶二端各繫上正、負極電線，使VDR運行，以便取得用油之補助；（3）花蛤、海瓜子係在澎湖西邊，約北緯23度8分、東京117度45分之海域捕獲；至於漁船開到東山島附近，係為避風，直到沒風才開始捕撈作業等辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨（一）至（四）對於原審取捨證據之職權行使，任憑自己主觀意見，漫事指摘，殊非適法之第三審上訴理由。又懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制或應稅進口之物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成；此與單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送之行為，僅應僅成立同條例第三條之運送走私物品罪者有別。原判決依調查所得證據，認定上訴人等駕駛漁船進入大陸地區，在東經117度25分、北緯23度46分，即大陸東山島附近，向不詳漁船，購買花蛤5030.48公斤，運送返回高雄第二港口被查獲，並認該漁獲係在中國大陸沿海養殖或漁撈取得，原產地為大陸地區，為行政院於九十七年二月二十七日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所定之管制進口物品，渠等一次購入未經主管機關公告准許輸入，原產地為大陸地區之貝類花蛤之行為，係犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪，於法並無不合。上訴意旨（四）援引與本件情節不同之判決，據以指摘原判決不當云云，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。另審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。原審於審判期日審判長曾詢問到庭之甲○○有何最後陳述？甲○○則答無，有原審九十九年一月十四日審判筆錄可證。上訴人等猶就此指摘，要非適法之上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十一款所謂未與被告以最後陳述之機會，係指非經被告到庭不得審判之案件而言，若在第二審程序，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，法律既明定得不待其陳述逕行判決，自無須與以最後陳述之機會。原審以乙○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，乃不待其陳述逕行判決。乙○○上訴意旨（五）指摘原審未予以最後陳述機會云云，洵非依據卷內資料而為指摘。再有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已敘明上訴人等走私犯行，事證明確。雖聲請傳喚證人邱建義，並提出九十七年六月二日估價單，以證明「源陞財號」漁船於返高雄港後有修理發電馬達，及聲請勘驗「源陞財號」漁船，以證明馬達壞掉，無法充電，VDR不能用云云，核無調查必要，或未函詢漁船工會有關VDR運行所需電力，均不得指為違背法令。上訴意旨（六）仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，無非係就與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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