裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國102年08月06日
裁判案由：違反公司法
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第333號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林楷迪選任辯護人王正喜律師被告周鐵成上列被告因違反公司法案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第1357號)，本院判決如下：
主文林楷迪、周鐵成共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
壹、林楷迪(原名 林敏欽 )、周鐵成與 鄭宏洲 (業經本院101年度訴字第2618號刑事判決確定)均明知公司申請設立登記時，每位股東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，而未收取足額股款，竟於民國97年4月23日，在臺北市○○○路○段○○○號10樓林楷迪辦公室內，共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，約定由林楷迪出資50％、鄭宏洲出資35％、周鐵成出資15％，共同出資新臺幣(下同)300萬元之方式，於臺中市○○區○○路0段000號11樓之7成立「方海旅行社有限公司」(下稱方海旅行社)，由鄭宏洲擔任登記負責人，而為公司法規定之負責人，亦為商業會計法第4條所指之商業負責人，然事後3人均分文未付，方海旅行社並無收取任何股款。鄭宏洲明知此情，仍於97年4月23日至97年5月8日間某日，委由無意擔任方海旅行社股東，但明知方海旅行社並無資金，仍同意代為向金主借款充作收足之股本，而與鄭宏洲共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實犯意聯絡之 紀靜宜 (業經本院102年簡字第156號刑事簡易判決確定)委託不知情之記帳業者 盧淑秋 辦理公司登記事項，紀靜宜於97年5月8日經盧淑秋要求於陽信商業銀行向上分行開立帳號000000000000號戶名方海旅行社籌備處紀靜宜之帳戶，並於開戶時先存入股款4,000元，再經盧淑秋介紹不知情金主 黃文忠 予紀靜宜，由紀靜宜向黃文忠借款800萬元，黃文忠並因而向不知情之 林麗芬 借款週轉，林麗芬於97年5月9日自其申辦之臺中商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶轉出800萬元至黃文忠陽信銀行向上分行帳號000000000000號之帳戶，黃文忠於收受該款項後，隨即於同日分別轉出3,996,000元、400萬元，至紀靜宜所申辦之陽信銀行向上分行帳號000000000000號帳戶內，紀靜宜收受該款項後，再於同日分別轉出1,596,000元、6,40萬元至上開方海旅行社籌備處帳戶，以充作鄭宏洲、林楷迪、周鐵成已繳納其出資額，再由盧淑秋將上開方海旅行社籌備處帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作鄭宏洲出資640萬元、周鐵成出資80萬元、紀靜宜出資80萬元等不實之方海旅行社存款800萬元之股東繳納股款明細表及不實之資產負債表，並經鄭宏洲授權於不實之資產負債表上蓋印鄭宏洲之印章，鄭宏洲再利用不知情之 茂詰 會計師事務所 張明哲 會計師，於97年5月10日出具表明股東股款已經收足之方海旅行社設立登記資本額查核報告書，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋由紀靜宜於97年5月12日，將上述方海旅行社籌備處帳戶內之1,596,000元、640萬元分別轉出，而未用於方海旅行社之經營。嗣於97年5月21日，由鄭宏洲填製方海旅行社設立登記申請書，連同上述各種報表，以上開方海旅行社籌備處存摺影本、資產負債表之財務報表及公司設立登記資本額查核報告書等申請文件，表明方海旅行社800萬元之應收股款均已收足，向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記，使不知情之經濟部中部辦公室承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，而於97年5月21日核准設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。
貳、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本案犯罪事實，檢察官起訴書原起訴被告涉犯公司法第9條第1項之未繳納股款罪，其起訴之犯罪事實與本院認定被告另涉犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，且經本院於審理時告知變更後之罪名，並使被告為答辯，則對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響(見本院卷第123頁)。
二、至於本院下列所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。另辯護人爭執鄭宏洲、周鐵成、紀靜宜審判外陳述及行事曆之證據能力部分(見本院卷第32-33頁），因本院未作為證據使用，故不贅述此部分之證據能力問題，附此敘明。
貳、認定犯罪事實之依據：訊據被告林楷迪、周鐵成矢口否認本案犯行，辯稱：向金主借款充作收足之股本，表明方海旅行社800萬元之應收股款均已收足，向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記，係鄭宏洲所為，其等均不知情云云。辯護人另為被告林楷迪辯護稱：公司法第9條所定之犯罪主體為公司負責人，公司負責人以外之人並非犯罪主體，刑法第31條第1項雖規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，但也只限於共同實行、教唆或幫助者，無身分關係之人能否以其參與共謀，即可推其為共同實行，依法條文義解釋，應不能擴張解釋，否則即違背刑法第1條罪刑法定主義等語。經查，
一、方海旅行社設立登記時，登記資本額為800萬元，股東登記為鄭宏洲、 周錢成 、紀靜宜3人，出資額各為640萬元、80萬元、80萬元，鄭宏洲擔任代表人，設立登記前於97年5月8日在陽信商業銀行向上分行以「方海旅行社籌備處紀靜宜」為名義開立帳號000000000000號之帳戶，並於開戶時先存入4,000元，由林麗芬於97年5月9日自其申辦之臺中商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶轉出800萬元至黃文忠陽信銀行向上分行帳號000000000000號之帳戶，黃文忠於同日分別轉出3,996,000元、400萬元至紀靜宜所申辦之陽信銀行向上分行帳號000000000000號帳戶內，紀靜宜收受該款項後，再於同日分別轉出1,596,000元、640萬元至上開方海旅行社籌備處帳戶，復於同月10日將方海旅行社上開帳戶之存摺、方海旅行社股東繳納股款明細表及方海旅行社資產負債表委託會計師張明哲查核，經會計師張明哲查核方海旅行社公司股款800萬元確以現金繳足後，因而製作查核報告書，上開充作股款之1,596,000元、640萬元旋於97年5月21日轉出，嗣於95年5月21日持方海旅行社公司章程、方海旅行社上開帳戶存摺、方海旅行社股東繳納股款明細表、資產負債表、委託書、查核報告書、方海旅行社股東同意書及存摺對帳單等文件向經濟部中部辦公室申請方海旅行社之設立登記，並於97年5月21日經經濟部中部辦公室核准方海旅行社之事實，有經濟部中部辦公室101年3月29日經中三字第00000000000號函暨檢附方海旅行社設立及歷次變更登記資料(含經濟部97年5月21日經授中字第00000000000號函、方海旅行社公司設立登記申請書、方海旅行社公司章程、方海旅行社股東同意書、公司名稱及所營事業登記預查申請表、交通部觀光局97年5月8日觀業字第0000000000號函、茂詰會計師事務所查核報告書、方海旅行社資產負債表、方海旅行社股東繳納股款明細表、方海旅行社委託茂詰會計師事務所張明哲會計師查核簽證資產負債表之委託書、方海旅行社籌備處紀靜宜申設陽信商業銀行向上分行帳號000000000000號活期存款存摺封面及內頁交易明細影本、方海旅行社設立登記表等）(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1653號卷第63頁、第81頁背面-89頁背面）、陽信商業銀行向上分行100年10月17日陽信向上字第0000000號函暨檢附紀靜宜(帳號：000000000000號)帳戶之開戶及交易明細資料(見臺灣臺中地方法院檢察署他字第5525號卷第102-105頁)、陽信商業銀行向上分行100年12月13日陽信向上字第0000000號函暨檢附黃文忠（帳號：000000000000號）帳戶之開戶及交易明細資料(見臺灣臺中地方法院檢察署他字第5525號卷第418-434頁)、臺中商業銀行中正分行101年2月23日中中正字第0000000000號函(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1653號卷第33-35頁)、臺中商業銀行中正分行101年3月14日中中正字第0000000000號函暨檢附林麗芬(帳號：000000000000號)帳戶之開戶及交易明細資料(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1653號卷第39-53頁)在卷可稽。足認方海旅行社股東股款並未實際繳納，而係以「借款驗資」之方式，以申請文件表明收足，而申請設立登記。
二、證人鄭宏洲於102年4月23日本院審理時具結證稱：「檢察官問：方海旅行社要設立公司登記的資本額都是用借貸來的這件事情，林楷迪是否知道？答：當然知道。」、「檢察官問：方海旅行社八百萬元出資款，是向金主借的，林楷迪事前是否知道？答：應該知道。」、「檢察官問；林楷迪是確定知道還是應該知道？答：應該知道。」、「檢察官問：林楷迪是一定知道、當然知道還是應該知道？答：當然知道。」、「辯護人問：既然林楷迪在登記後決定三百萬，那之前為何會說林楷迪應該知道用八百萬登記？答：公司登記之前我已經告知林楷迪是六百萬，而周鐵成建議八百萬，所以登記八百萬我們都知道，八百萬在登記完畢後就還給人家了，要拿錢出來的時候，大家可能在金錢上都不方便，所以林楷迪說我們先拿三百萬出來就好了。」、「辯護人問：你說登記前就有告訴他要八百萬，在何時、何地、在何人面前告訴林楷迪？答：應該是我、周鐵成、林楷迪，在林楷迪的辦公室，我有告知林楷迪，周鐵成認為登記為八百萬對公司將來的成長比較有利，至於時間我忘記了。」、「檢察官問：決定方海旅行社這八百萬用借的，是你、周鐵成、林楷迪、紀靜宜共同決定的？還是你個人決定的？還是由誰決定的？答：應該是我、林楷迪、周鐵成三個人共同決定的。」、「檢察官問：這個決定是在何處決定的？答：應該是在林楷迪台北辦公室，時間是在籌組公司97年3、4月間決定的。」、「檢察官問：決定對外借款驗資設立方海旅行社有限公司，是在交通部觀光局97年5月8日函文下來之前或之後就決定好？答：函文下來之前就決定好。」、「檢察官問：要由何人出面借款、跟誰借，是由何人提議？答：我們跟會計公司盧淑秋商討，她說有專門在借貸的金主，當初因為我出國，所以周鐵成請盧淑秋到公司，談好後，由紀靜宜到銀行接受那筆錢。」、「被告林楷迪問：你在何時、何地告知我，你要向何人去借捌佰萬？答：籌組公司的時候，應該是在97年3、4月，因為你是最大股東，你又常不在，所以授權給我處理公司的事情。當初處理是我處理，有沒有告訴他我不記得，應該是有告訴他，應該是在3、4月間籌組公司的時候。」、「被告周鐵成問：登記八百萬有無告訴我？答：登記八百萬是你的建議，你的建議當然你知道。」、「受命法官問：設立登記方海旅行社時，方海旅行社有任何資金嗎？答：沒有。」、「受命法官問：設立登記資本額八百萬，林楷迪、周鐵成知道嗎？答：知道。」、「受命法官問：設立登記資本額八百萬，是向金主借款，林楷迪、周鐵成知道嗎？答：知道。」(見本院卷第56-67頁)、證人紀靜宜於102年6月11日本院審理時具結證稱：「檢察官問：方海旅行社有限公司在成立時，你是否為該公司之股東？答：當時我是人頭，實際上沒有出資，因為那時候成立公司需要兩個經理人牌照，鄭宏洲的上一個公司還沒有結案，所以鄭宏洲的經理牌無法在本件使用，所以才使用我的經理牌去查詢。」、「檢察官問：方海旅行社辦理驗資，驗資款是否你接洽的？答：不是，那時候好像會計師有介紹，說有金主，叫我們自己去跟他談，我只是與一個女的胖胖的會計師約時間，我沒有去談，我只是跟她講說可能公司有要這個區塊，就是要借款做股本，我以電話告訴她公司有這個需要要借款，我所謂的會計師就是起訴書上記帳報稅代理人盧淑秋。」、「檢察官問：為什麼要借款800萬作為股本，也就是公司登記的股本要登記為800萬？答：我不清楚，我有聽到鄭宏洲說他們有會議一個公司正常要六百萬，如果要增設一個分公司要多200萬，後續公司要長期經營等語，他們指的就是鄭宏洲、林楷迪、周鐵成，這個會議我也沒有參與。」、「檢察官問：公司資本沒有到位，沒有錢，怎麼會有錢付利息？答：可能是從鄭宏洲或是之前的公司領錢出來的，我只記得我有問周SIR（周鐵成）利息不便宜，可不可以找比較便宜的，周鐵成說方便就好，我有印象這樣，只覺得利息不便宜。」(見本院卷第87-88頁)。證人鄭宏洲、紀靜宜於本院審理中業經傳喚到庭，並經公訴人、被告、選任辯護人之對質詰問，甚經本院予以補充訊問，均具結證稱向金主借款充作收足之股本，表明方海旅行社800萬元之應收股款均已收足，向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記係被告林楷迪、周鐵成與證人鄭宏洲決定。被告林楷迪、周鐵成辯稱其等不知情云云，不足採信。
三、按同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理；犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任(司法院釋字第一○九號解釋理由參照)，此即學理所稱之「共謀共同正犯」。94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為，有最高法院100年度台上字第5925號、96年度台上字第1271號判決可參。從而，刑法第31條第1項所稱之「共同實行」，自應包括共謀共同正犯，辯護人認刑法第31條第1項規定之「共同實行」不包括共謀共同正犯，容有誤會。
四、綜上所述，被告林楷迪、周鐵成有犯罪事實壹之犯行，均洵堪認定。本案事證明確，被告林楷迪、周鐵成應依法論罪科刑。
參、論罪科刑部分：
一、按公司法於90年11月12日修正施行後，已將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用(最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照)。又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，固應評價為一個犯罪行為。然刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷(最高法院96年度第7次刑事庭會議決議參照)。另資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪。
二、查證人鄭宏洲為方海旅行社之設立登記負責人，自屬公司法第8條之負責人，亦為商業會計法第4條規定之商業負責人。
被告林楷迪、周鐵成明知方海旅行社應收之股款並未實際繳納，竟與鄭宏洲基於共同犯意聯絡，以「借款驗資」之方式，於97年5月9日匯款1,596,000元、640萬元至方海旅行社公司在上開陽信商業銀行向上分行帳戶內辦理驗資之用(旋於97年5月12日提領一空)，並委託茂詰會計師事務所不知情之會計師張明哲，持上開存摺影本、存款交易明細及股東繳納股款明細表，據以製作不實之資產負債表、查核報告表書等申請文件，表明方海旅行社應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用方海旅行社及鄭宏洲印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，使該管承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，而於97年5月21日核准設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。是核被告林楷迪、周鐵成所為，均係犯公司法第9條第1項前段之應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。其等利用不知情之記帳業者盧淑秋製作不實之資產負債表，表明方海旅行社應收股款均已收足，再於其上蓋用鄭宏洲印章後，持之向主管機關經濟部中部辦公室提出設立登記申請，使該管承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，將之登載於職務上所掌之公司登記簿，而遂行本案犯行，就利用不知情之記帳業者部分，為間接正犯。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照)。則證人紀靜宜雖僅與證人鄭宏洲有所接觸，與被告林楷迪、周鐵成間，並無直接之犯意聯絡，惟揆諸上開判例意旨，仍應與其等論以共同正犯。是被告林楷迪、周鐵成與證人鄭宏洲、紀靜宜間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告林楷迪、周鐵成及證人紀靜宜雖不具公司負責人、商業負責人之身分，惟依刑法第31條第1項前段之規定，仍與具有身分關係之證人鄭宏洲就違反公司法、商業會計法部分，成立共同正犯。再被告林楷迪、周鐵成所犯上開各罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。被告林楷迪、周鐵成所犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪部分，雖未經檢察官起訴，然其既與前開起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審判，附此敘明。
三、審酌被告林楷迪、周鐵成明知方海旅行社股東未收取任何股款，僅以存入公司帳戶受檢查驗後隨即提領一空之方式，委託原無擔任方海旅行社股東意思之紀靜宜先以4,000元開設方海旅行社籌備處之帳戶，並向不知情金主黃文忠商借7,996,000元，以供不知情之會計師製作查核報告表，並利用不知情之記帳業者盧淑秋製作不實之財務報表虛列股款，再持上開不實資料向主管機關申請公司設立登記，妨害公司資本充實原則及主管機關對公司監督的正確性，且犯罪後否認犯行，未示悔意，其等態度無從為量刑之有利認定等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第214條、第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國102年8月6日
刑事第七庭審判長法官許冰芬
法官王怡菁法官劉正中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴亮蓉中華民國102年8月6日附錄本判決論罪科刑法條全文公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
商業會計法第71條第5款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。