裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第445號判決
裁判日期：民國93年04月19日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四四五號
原告僑德股份有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人日商‧三麗鷗股份有限公司代表人 仲村隆藏 （法務室次長）訴訟代理人乙○○律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月十一日經訴字第○九一○六一二九三二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告僑德股份有限公司前於民國（下同）八十九年十二月八日以「獅子座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之「色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、廣告用塑膠貼紙、紙尿片、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、目錄、型錄、便條、便箋、郵簡、明信片、功課表、會員卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、書籤卡片、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、日誌、簿本、手冊、相片簿、名片簿、筆記簿、圖畫簿、作業簿、著色簿、剪貼簿、紀念冊、工商日誌、日曆手冊、書籤卡片簿、人名住址簿、月曆、海報、紙袋、紙盒、塑膠袋、膠水、筆筒、畫板、公文夾、活頁夾、便條盒、檔案夾、修正液、削鉛筆機、迴紋針盒、墊板、鉛筆、臘筆、原子筆、彩色筆、螢光筆、免削鉛筆、筆盒、筆袋、橡皮擦、商標紙標貼、遊戲紙牌、曲尺、橢圓板、紙製廣告牌、紙製指示牌」商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為審定第九八一三○五號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人日商‧三麗鷗股份有限公司以該審定商標有違商標法第三十七條第五、七、十二及第十四款之規定，檢具註冊第一四二七四八號「HELLOKITTY及圖」商標、第五四五一二一、五六五九五八號「HELLOKITTY&DEVICE」商標（如附圖二、三、四），對之提起異議，案經被告審查，以九十一年九月四日中台異字第九一○○九九號商標異議審定書為「第00000000號『獅子座圖（彩色）』商標之審定應予撤銷」之處分，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告所申請之商標圖案與參加人之商標圖案，二者無混淆誤認之虞：
１、查本件系爭商標與參加人據以異議之商標等圖樣相較，前者係較具體寫實彩色之葫蘆臉擬人化獅子造型、手持肉棒、四肢為三叉爪、伴隨一隻綠色小恐龍坐於肉球上，其主要特徵為臉成葫蘆、無鼻（僅紅色底紋顯示）、獅身、有小恐龍、立姿正面手握肉棒之擬人化「獅子」造型；而後者為消費者熟知之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」圖，或外觀有「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」圖特徵之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」變身系列圖案，其主要特徵均為扁橢圓形臉、明顯橢圓型線條鼻子、無髮、側身坐姿等之「貓」造型，予消費者印象為一擬人化之「坐姿貓」造型。是前後二者圖樣，外觀構圖意匠相去甚遠、圖樣立坐姿不同、整體眼鼻手足比例相差懸殊，客觀上無使人產生為「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞，二者顯非近似商標，自無首揭法條規定之適用，灼然至明。次查，一般消費者於購買時並不會注意二者眼睛是否均為長橢圓型或眼睛比例及圖案設計重點如何等等，而係以整體印象作為購買與否之依據，今本件系爭商標與據以異議商標圖樣，一為「獅子」造型，一為「貓」造型，其構圖意涵即明顯不同，消費者根本不會混淆。兩者差異既如此明顯，任何消費者均足以輕易區別，是被告所為撤銷原告審定商標之處分，其認事用法，顯屬違誤。
２、另原告曾以本件系爭商標圖樣之同比例衍生圖案申請商標登記，業經被告以註冊第00000000號核准商標註冊在案，該商標圖樣亦為長橢圓型眼睛、無鼻葫蘆臉，與本件系爭商標圖樣之臉部比例完全相同，是本件原告所申請系爭商標圖樣自應比照核准，詎被告異議審定及訴願決定不察，率爾認定系爭商標之審定應予撤銷，實非妥適。又原告另案以十二星座系列之「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」、「雙魚座圖（彩色）」圖樣申請商標登記並經審定公告在案，雖經參加人分別對之提出異議，惟業經被告及經濟部訴願委員會認為前開商標與參加人據以異議之商標，二者無使人混淆之虞，而原告前開三件商標係為本件系爭商標同比例之衍生圖樣，是本件被告自應秉持相同認定原則，駁回參加人本件異議，方為合理。
３、按「一般人常見之自然動物，以其外觀為本之設計圖案，亦充斥於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同於作為表彰商品之商標使用時．．．亦難謂其所表彰之意義相同，非謂任何商品，只需使用鱷魚圖樣作為商標之一部分，即構成與原告前開所有之鱷魚商標構成近似。」最高行政法院八十九年度判字第一八三二號著有判決。經查，本件系爭商標與據以異議商標，兩者造型一為「正面立姿獅子手握肉棒帶綠色小玩偶」造型，一為「側面坐姿無帽有明顯貓鬚」造型，僅就二者構圖姿態而言，即相去甚遠。復依上開判決意旨，於相同動物圖樣如構圖姿態不同，即難謂為近似商標之法律見解，本案系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣二者誠屬不同，被告不察，逕予撤銷原告系爭商標之審定，難謂有理。
㈡、參加人所舉資料不足以作為系爭商標核駁證據資料：
１、按「凡因表彰自己營業之商品，確具使用意思，欲專用商標者，應依法申請註冊，商標法第二條定有明文；現行商標法既採註冊主義，任何人擬持有商標專用權，自需依法申請註冊；商標之使用倘未註冊，則不得據其使用之事實，主張商標法上之權利，更無法指控他人侵害其商標專用權」（ 陳文吟 教授著商標法論參照）。經查，參加人所據以異議之商標圖案與系爭商標，不僅外觀、筆法、用色、創作意韻等均有明顯不同外，其構圖意匠，整體印象乃相異其趣，況本件參加人既未舉證證明其所提附件三型錄上刊登之圖案已向被告辦理商標註冊登記，充其量該型錄所刊登之商品上圖案僅係日本美術圖案之使用而已，非屬中華民國商標法所保護之範圍，雖參加人本件異議理由書附件三中有美國國家圖書館之註冊登記，惟亦與本案據以審定之圖樣迥然不同，至為明顯。準此，參加人自不得以該未經辦理商標註冊登記之型錄刊登商品上圖案，逕行主張任何商標專用權利，或指控他人侵害其商標專用權。本件參加人訴稱系爭商標與伊就前揭註冊圖形及附件資料圖案，二者屬近似商標云云，顯與商標註冊主義有違，要無可採。
２、次按「商標係為表彰自己營業商品之標示，我國商標法現制並未採行立體商標制度，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事，．．．況我國現行商標法既未採行立體商標制度，有關立體商標之種類及使用態樣，美、日等國家法制猶不相同，原處分機關未予通盤研妥立體商標之相關認定及使用等問題，即於個別案件予以寬認，亦顯有未洽。」經濟部經訴字第○九一○六一○六一○○號訴願決定書判有先例。經查，本件參加人異議理由書附件二所引據之商品目錄等資料，其上圖案係為立體圖案，而參加人已登記之商標及據以異議商標圖樣皆為平面圖案，依上開訴願決定意旨可知，參加人根本不得據該立體商品造型商標對原告之商標提出異議，至為明顯。
㈢、查原告係依法使用、申請本件系爭商標登記，並合法行使權利，且系爭商標上之圖案更受中華民國著作權法所保護，又本件系爭商標圖樣內容更屬可愛美麗，參加人辯稱系爭商標有妨害公共秩序及善良風俗之虞，並不合理。又參加人所提附件四商標異議案等前案資料，依個案獨立審查原則，俱與本件系爭商標申請案無涉。按商標相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十四款所明定；惟本件系爭商標完全相異於參加人據以異議之商標，已如前述；另參加人遠在日本，原告未曾與參加人有任何契約、地緣、業務上之往來或其他關係，再徵參加人所據以異議之商標雖係商標法施行細則第四十九條第十六類之註冊商標，惟其異議之附件圖案內容與註冊圖形內容截然不同，甚為明顯。是參加人主張原告有違反商標法第三十七條第十四款之規定云云，並無理由，應不成立。
二、被告主張之理由：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭商標，與據以異議之商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平狀，眼睛則皆為長橢圓形，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者臉部神情予人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，二造商標應屬構成近似。又二者復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。又本件商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違反同法條第
五、七、十四款之規定，自毋庸再予審究，併予敘明。綜上論述，本件被告原處分，洵無違誤。
三、參加人主張之理由：
㈠、系爭商標有修正前商標法第三十七條第十二款規定情形：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為修正前商標法第三十七條第十二款所明定。經查，系爭商標即有該款規定之情形：
１、就修正前商標法第三十七條第十二款部分，參加人據以異議之商標為註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標，該等商標分別於六十九年十一月一日、八十年十二月十六日、八十一年七月十六日、八十一年九月十六日獲准註冊，均早於系爭商標申請註冊日，即八十九年十二月八日。
２、兩商標圖樣構成近似：
①、商標圖樣之近似，以具有普遍知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意
，有無混同誤認之虞判斷之，修正前商標法施行細則第十五條第一項定有明文。而關於商標圖樣近似性之判斷，有行政院七十四年十月二日台七十四經一八○六八號函修正備查之「商標近似審查基準」，可供依循，該審查基準第一點規定，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；第二點第二小點則規定，商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似；衡酌商標在外觀上有無混同誤認之虞，應依異時異地隔離及通體觀察為原則判斷之，復為該審查基準第五點第二小點所明定。經查，系爭商標與據以異議之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者細微比對固可見其頭上裝飾不同之些微差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿，復為消費者深刻印象，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而致混同誤認，兩商標應構成近似。
②、原告訴稱，系爭商標圖樣為葫蘆臉造型、無鼻（僅紅色底紋顯示）、獅身、有小
恐龍、立姿正面手握肉棒之擬人化獅子造型；據以異議商標為扁平臉、平面線條圖案、橢圓鼻、無髮、有明顯貓鬚側坐之貓造型，差異明顯，予消費者印象不同，無使人產生聯想及混淆之可能云云，惟查：
⑴、依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之娃娃圖形，通常係以
其臉部五官造型來區辨二娃娃圖形是否源自同一娃娃，而系爭商標圖樣之娃娃圖既有如前述「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且二者臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，再加上參加人開發許多「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等），且原告於異議程序提呈之證物四：行政院公平交易委員會九十年八月二十四日（九十）公參字第九○○三六一三一○○一號函所附鑑定意見書中並記載：由全誠股份有限公司製作之「品牌巿場辨別度研究報告」觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓（即ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ）是何種造型，有高達三分之一消費者買過凱蒂貓變身造型商品。又，八十八年間麥當勞速食店推出之ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ變身造型系列娃娃造成搶購之風潮亦令人印象深刻。是以，系爭商標娃娃圖樣雖以所謂獅子造型表現，惟其圖樣與「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖形臉部獨特之特徵及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，加上一般消費者熟知「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」圖形，並認識ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ有許多變身造型之情形下，系爭商標圖樣極易使消費者誤認為屬於ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ變身造型之一，而誤認其產製主體及銷售來源與參加人具有關連性。
⑵、對於修正前商標法第三十七條第七款構成要件「近似商標」之判斷，並不以系爭
商標有使消費者誤認為該商標即為據以異議商標之必要，而以使人產生「同一系列商標」之聯想為已足，此有歷來本院、被告及經濟部見解可供參酌。系爭商標與據以異議商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟二圖樣臉部特徵相同、神情相彷，難謂無使消費者產生「同一系列商標」之聯想，應構成近似之商標。
③、兩商標復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。
㈡、原告援引另案註冊第九八七八九九號商標、被告對其「雙子座圖（彩色）」商標作成之中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書及經濟部對其「金牛座圖（彩色）」與「雙魚座圖（彩色）」商標作成之經訴字第○九一○六一二九○五○號與第0000000000號訴願決定書，主張對於本件系爭商標亦應比照辦理，准其註冊云云。惟查：
１、原告所舉之註冊第九八七八九九號商標圖樣、「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）」商標，與本件系爭商標圖樣不盡相同，所舉之商標圖樣應否獲准註冊為另案是否妥適問題，不得執為本件系爭商標亦應准予註冊或本件系爭商標與據以異議商標並不近似之論據。
２、事實上，原告所申請註冊之十二星座系列商標均經參加人提起異議，除「雙子座圖（彩色）」商標遭被告認為與「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖樣不近似外，其餘十一件商標均認為與「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖樣構成近似而為異議成立之處分，雖經濟部撤銷部分被告所為之異議成立之處分，惟參加人不服，提起行政訴訟，現仍於本院審理中。
３、原告所申請註冊之十二星座系列商標圖樣均具有「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」圖樣獨特之特徵且神情均相彷彿，有使消費者產生「同一系列商標」之聯想之虞，應構成近似之商標。
４、原告亦主張「商標異議案件，本應個案獨立審查，俱與他案無涉」，則原告引用上開另案註冊商標、商標異議審定書及訴願決定書，主張本件系爭商標亦應准予註冊云云，其主張顯然相互矛盾。
㈢、原告主張參加人提呈之異議理由書中所附之附件二、附件三使用資料、註冊資料，不足以作為商標核駁證據資料云云。惟查：
就修正前商標法第三十七條第十二款部分，參加人引用異議理由書所附之附件二及附件三資料僅在證明參加人曾開發許多ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ變身造型系列，就該款部分，參加人據以異議之商標乃註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號「HELLOKITTY」商標，並非異議理由書所附之附件二、附件三中ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ變身造型系列圖形；原處分據以撤銷系爭商標之審定，所引用之商標亦為上開已註冊商標，原告聲稱原處分有違商標註冊主義或參加人不得據附件二中立體商品造型商標對系爭商標提出異議云云，顯有誤解。
㈣、原告另主張系爭商標無修正前商標法第三十七條第五款及第十四款規定之情形云云，惟查：
按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身做為審查之對象。本件被告僅就修正前商標法第三十七條第十二款部分為判斷，而作出本件處分，就第五款、第七款及第十四款部分，則以系爭商標之審定既已依第十二款之規定予以撤銷，即無庸再加審究，而未予斟酌。行政訴訟之審查對象既然僅是原處分本身，而原處分又未對「系爭商標有無修正前商標法第三十七條第五款及第十四款事由」進行審查，行政法院自不能逾越審理範圍，對此一併加以審理。是對於「系爭商標有無修正前商標法第三十七條第五款及第十四款事由」部分，參加人爰引用異議理由書中之主張，於此並無論述之必要。
㈤、與系爭商標同為參加人十二星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，業經本院以九十一年度訴字第五三四四號判決，肯認其與據以異議之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖樣構成近似。該「天蠍座圖（彩色）」商標與本件系爭商標，均具有「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」圖形臉部獨特之特徵，且臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均與「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」圖形相彷彿，雖其頭上裝飾、衣著不盡相同，惟審酌「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標之著名程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商品類似程度等判斷因素，消費者一見到系爭商標時極易誤以為其屬「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」變身造型系列之一，而產生混淆誤認之虞，是本件原告之訴應予駁回，以符法制。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
二、原告前於八十九年十二月八日以「獅子座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之色紙‧‧‧等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為審定第九八一三○五號系爭商標，嗣參加人日商‧三麗鷗股份有限公司以該審定商標有違商標法第三十七條第
五、七、十二及第十四款之規定，檢具註冊第一四二七四八號「HELLOKITTY及圖」商標、第五四五一二一、五六五九五八號「HELLOKITTY&DEVICE」商標，對之提起異議，案經被告審查，以九十一年九月四日中台異字第九一○○九九號商標異議審定書為「第00000000號『獅子座圖（彩色）』商標之審定應予撤銷」之處分等情，有上開註冊申請書，異議申請書及審定書等件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：查本件系爭商標與參加人據以異議之商標等圖樣相較，前者係較具體寫實彩色之葫蘆臉擬人化獅子造型、手持肉棒、四肢為三叉爪、伴隨一隻綠色小恐龍坐於肉球上，其主要特徵為臉成葫蘆、無鼻（僅紅色底紋顯示）、獅身、有小恐龍、立姿正面手握肉棒之擬人化「獅子」造型；而後者為消費者熟知之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」圖，或外觀有「ＨＥＬ
ＬＯＫＩＴＴＹ」圖特徵之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」變身系列圖案，其主要特徵均為扁橢圓形臉、明顯橢圓型線條鼻子、無髮、側身坐姿等之「貓」造型，予消費者印象為一擬人化之「坐姿貓」造型。是前後二者圖樣，外觀構圖意匠相去甚遠、圖樣立坐姿不同、整體眼鼻手足比例相差懸殊，客觀上無使人產生為「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞，二者顯非近似商標，自無首揭法條規定之適用，灼然至明。次查，一般消費者於購買時並不會注意二者眼睛是否均為長橢圓型或眼睛比例及圖案設計重點如何等等，而係以整體印象作為購買與否之依據，今本件系爭商標與據以異議商標圖樣，一為「獅子」造型，一為「貓」造型，其構圖意涵即明顯不同，消費者根本不會混淆云云。
四、本院判斷如下：
１、系爭商標與據以異議商標相較，二者圖形均係一擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆為長橢圓形的黑點，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者並置一處予以比對，固可見其頭上裝飾不同，惟該之不同差異甚微，故其均具有之大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白胖之臉部神情予人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，兩商標復均指定使用於「色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、廣告用塑膠貼紙、紙尿片、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、目錄、型錄、便條、便箋、郵簡、明信片、功課表、會員卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、書籤卡片、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、日誌、簿本、手冊、相片簿、名片簿、筆記簿、圖畫簿、作業簿、著色簿、剪貼簿、紀念冊、工商日誌、日曆手冊、書籤卡片簿、人名住址簿、月曆、海報、紙袋、紙盒、塑膠袋、膠水、筆筒、畫板、公文夾、活頁夾、便條盒、檔案夾、修正液、削鉛筆機、迴紋針盒、墊板、鉛筆、臘筆、原子筆、彩色筆、螢光筆、免削鉛筆、筆盒、筆袋、橡皮擦、商標紙標貼、遊戲紙牌、曲尺、橢圓板、紙製廣告牌、紙製指示牌」等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
２、原告所舉之註冊第九八七八九九號商標圖樣、「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）」商標，與本件系爭商標圖樣不盡相同，所舉之商標圖樣應否獲准註冊為另案是否妥適問題，不得執為本件系爭商標亦應准予註冊或本件系爭商標與據以異議商標並不近似之論據。
３、又本件被告原審定係以系爭商標既應依首揭商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違反同法條第五、七、十四款之規定，自無庸再予審究，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分，則本件系爭商標既已違反商標法第三十七條第十二款規定，而應駁回原告之訴，本院就系爭商標是否另有違反同法條第五、
七、十四款之規定，自無庸再予審究之必要。
４、另參加人所主張其引用異議理由書所附之附件二及附件三資料僅在證明參加人曾開發許多HELLOKITTY變身造型系列，而本件就系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款部分，參加人據以異議之商標乃註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號「HELLOKITTY」商標，並非異議理由書所附之附件二、附件三中HELLOKITTY變身造型系列圖形；原處分據以撤銷系爭商標之審定，所引用之商標亦為上開已註冊商標，此有異議申請書及審定書可稽，原告訴稱原處分有違商標註冊主義或參加人不得據以異議之附件二中立體商品造型商標對系爭商標提出異議云云，顯有誤解。
五、從而，被告依首揭規定，為系爭商標之審定應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年四月十九日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月十九日
書記官黃明和