裁判字號：最高法院97年台上字第398號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一五六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑七年二月）；固非無見。
惟查：有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明不相一致，或事實欄與理由欄內之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。又按刑法第二百二十一條之加重強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為。原判決認定上訴人對其同居人Ａ女（姓名詳卷）未滿十四歲之女兒Ｂ女（民國000年0月生，姓名詳卷），基於強制性交之犯意，利用Ｂ女因玩水皮膚過敏幫忙擦藥之機會，將Ｂ女之褲子褪去，強行以其手指撫摸Ｂ女之下體，並以其生殖器摩擦Ｂ女之下體及插入Ｂ女之陰道，Ｂ女向上訴人表示疼痛，並要求「不要這樣」，惟上訴人仍未停止，仍以其體型優勢強行將生殖器插入Ｂ女之陰道，並前後晃動，以強暴方法為強制性交行為既遂，嗣並抽出其生殖器射精在Ｂ女洋裝上等情。如果屬實，似以上訴人係「以其體型優勢」為強制性交，即係以強暴之方法為強制性交。惟原判決事實欄並未具體認定上訴人如何「以其體型優勢」而壓制被害人之抗拒為其實行強暴行為之方法，判決已有可議。且原判決理由說明：「被告（上訴人）係成年男子，具體型優勢，且當時又係Ａ女之同居人，衡情Ｂ女受性侵害時之情境，或茫然不解被告行徑，或已懾於被告，自已不敢積極反抗。惟Ｂ女既已喊痛並表示不要之意，而被告仍強行為之，自難以被告未有毆打行為或Ｂ女不敢積極反抗即認其行為非屬強暴，被告實質上仍係以強暴手段實施本件性侵害。另Ｂ女雖陳稱：伊不知道被告在做什麼等語，但亦非表示被告所為未施以強暴」等語（見原判決正本第九頁）；或謂被害人係茫然不解被告行徑，或已懾於被告，而不敢積極反抗，或以被害人明白表示不要；據以認上訴人係實行強暴之行為。其事實之認定與理由之說明即有矛盾，且就上訴人究係使用強暴、脅迫或其他違反Ｂ女意願之方法為之，理由之說明前後亦有矛盾，判決自有違誤。且依卷內資料及原判決理由所引用之Ｂ女證詞，Ｂ女證稱：「新爸爸（指上訴人）等媽媽出去以後，他就煮了一鍋東西給我吃，那時候邊吃東西邊看電視，那時我吃東西時，好像有坐在他的大腿上，新爸爸就把我的褲子脫掉，然後他就用手指戳我尿尿的地方，他把他的褲子脫掉，他用他尿尿的地方戳我尿尿的地方，我覺得有點痛痛，就跑去上廁所，我回來就去坐原來的椅子，剛好新爸爸半蹲著，他半蹲到一半，他尿尿的地方流出白白的東西，流到我的洋裝上」等語（見原判決正本第六頁）；又證稱：「（新爸爸對你做剛才說的那件事情，你有無任何言語或動作反抗？就是把褲子脫掉，用生殖器戳你尿尿的地方？）我只有說我會痛；（所以你沒有反抗？）對；（你剛才說你沒有做反抗的動作，是不是因為你不曉得他在做什麼，你不知道該怎麼辦？）對」等語（見訴字卷第七四頁、第七七頁）。倘屬無訛，則Ｂ女似未積極反抗，而上訴人亦似未使用強制力以圖抑制Ｂ女之反抗。則上訴人究竟是否以強暴之方法而強制性交？凡此關涉上訴人究係以如何之手段而強制性交及該當何罪，自應究明。乃原判決未深入審究釐清，遽以被害人表示不要，即認上訴人係以實施強暴之方法犯強制性交罪，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十九日
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