裁判字號：最高法院97年台上字第357號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五七號上訴人甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二四九八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第五一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人甲○○以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作光碟重製物罪為常業罪刑（累犯，處有期徒刑壹年拾月），固非無見。
惟按刑事案件於第一審法院審理中，於合於適用協商程序之要件，並經當事人雙方合意且被告認罪者，又無同法第四百五十五條之四第一項各款所列情形之一，經檢察官依刑事訴訟法第四百五十五條之二之規定聲請法院改依協商程序而為判決，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。又刑事訴訟法第四百五十五條之六第一項所定：「法院對於第四百五十五條之二第一項協商之聲請，認有第四百五十五條之四第一項各款所定情形之一者，應以裁定駁回之，適用通常、簡式審判或簡易程序審判。」即法院對於第四百五十五條之二第一項之協商聲請，認有第四百五十五條之四第一項所定不得為協商判決之情形時，應將該聲請以裁定駁回。另有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。本件第一審於民國九十六年二月二日進行準備程序時，上訴人辯護人稱：「與檢方協商同意有期徒刑一年六月。」，嗣經台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十六年二月二十七日所提補充理由書稱：「上該犯罪事實經與被告及告訴代理人於九十六年二月六日初步協商一致同意判處被告有期徒刑一年六月。」後於九十六年三月六日準備程序，受命法官當庭諭知：「被告既為有罪陳述，本件依被告所犯罪名，得行簡式審判程序。」並即時進行簡式審判程序（見第一審卷二第二００－二０四頁）。第一審法院對於上訴人業已認罪，並經檢察官聲請改依協商程序為判決，是否得為協商判決之情形，以及如認有不得為協商判決之情形，並未依法將該聲請以裁定駁回，即逕為審理判決，訴訟程序已非無瑕疵。本件檢察官既已與上訴人於第一審審判外達成協商之合意（上訴人已認罪），上開協商合意是否有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，與法院依法應否於協商合意範圍內為協商判決，自有加以審認之必要。原判決對於第一審判決未於理由內釐清本件為何未依協商程序為判決，以及為何不於協商合意範圍內為量刑（且量處較重之刑）未加審認，應認有判決理由不備之違法。又按本院九十四年度第十二次刑事庭會議決議所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者，或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問。本件原判決認定上訴人明知原判決附表一編號一至十一所示之商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商任天堂股份有限公司、美商微軟公司、日商光榮股份有限公司享有商標專用權，上開公司出品之遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行，在電視螢幕上會出現如原判決附表一所示之商標圖樣，且會出現日商新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」、美商微軟公司「2004FromSoftwareInc.Allrightsreserved」、台灣光榮綜合資訊股份有限公司「2005KOEICo.Lt
d.ALLrightsreserved」等授權文字，足以使購買之顧客藉由該遊戲軟體執行時，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及授權文字電磁紀錄，獲知該等遊戲之來源及品牌等情，如屬無訛，原判決以上訴人供述並無冒充是正版光碟給消費者等語，以及上訴人販賣盜版光碟、價格顯比正版便宜甚多，買盜版者又知悉所購買者為盜版光碟，而認其無以偽作真之意思，不成立行使偽造私文書之犯行，依上開說明，難謂適法。上開違誤上訴意旨雖未指摘，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三十一日
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