裁判字號：最高法院97年台上字第345號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三四五號上訴人甲○○選任辯護人 李思樟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第二０八二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於不詳時間、地點向姓名年籍不詳之成年人販入數量、價格不詳之海洛因，分裝成小包後，使用0000000000號MOTOROLA行動電話為聯絡交易工具，分別為：㈠、與 潘明忠 以行動電話約定後，於民國九十五年八月十七日二十二時三十分許，在台中市○○○路與五權南路口，由上訴人交付毛重０‧八公克之海洛因一包，潘明忠支付價金新台幣（下同）六千元。㈡、於九十五年十月二十日十時二十四分三十秒，潘明忠以行動電話向上訴人約定購買海洛因，於南投縣南投市綠美橋下，由上訴人交付毛重０‧二公克之海洛因一包，潘明忠支付價金一千元。㈢、於九十五年十二月十五日至同年月二十六日間，另基於販賣海洛因營利之單一決意，為下列之行為：⑴九十五年十二月十五日十四時十四分二十六秒， 葉騰棋 以行動電話約定向上訴人購買海洛因一千元，約在南投市憲兵隊附近完成交易，由上訴人交付毛重０‧二公克之海洛因一包，葉騰棋支付價金一千元，⑵同日十五時五十二分十六秒，葉騰棋再度以行動電話約定購買海洛因九百元，約在南投市署立南投醫院附近，最後改為交易五百元之海洛因，由上訴人交付毛重０‧一公克之海洛因一包，葉騰棋支付價金五百元。⑶九十五年十二月十八日十七時許， 黃文洲 以室內電話約定購買海洛因一千元，約在南投市自來水廠附近，由上訴人交付毛重０‧二公克之海洛因一包，黃文洲支付價金一千元。⑷九十五年十二月十九日十六時五十七分六秒，黃文洲再度以電話約定購買海洛因一千元，約在南投市麥當勞附近，由上訴人交付毛重０‧二公克之海洛因一包，黃文洲支付價金一千元等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（共三罪，均累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決認定之事實（原判決事實四部分），上訴人於九十五年十二月十五日迄同年十二月十九日間四度販賣海洛因予葉騰棋、黃文洲之犯行，交易時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪。原判決謂上訴人上開先後四次販賣海洛因之動作，係基於單一犯意之決意而接續為之，為接續犯，屬實質一罪云云（見原判決第十五頁、理由貳、
二、㈡之⒊），所持之法律見解，自有可議。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。且此為刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，自應優先適用。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬於犯罪行為人所有，均應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收。本件第一審判決認定扣案如其附表二編號２（原判決附表二編號２亦相同）所示之行動電話乙支係上訴人所有，供販賣第一級毒品所用之物，則自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，惟第一審判決竟依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見第一審判決第十三頁、理由㈧之⒊），適用法則顯有不當，原判決未予糾正，反謂無庸以此為撤銷理由，僅予補充更正云云，同有違誤。㈢、又電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，所附帶提供通訊所需之晶片卡（即ＳＩＭ卡），其所有權是否移轉於消費者所有，抑或仍屬於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定，非可一概而論。第一審及原審既均認定上開行動電話係上訴人所有，供販賣海洛因所用之物，則該行動電話通訊使用之ＳＩＭ卡如亦為上訴人所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。第一審法院並未向提供通訊服務之電信公司調查審認該ＳＩＭ卡所有權歸屬之約定情形，遽以依國內電信公司定型化契約約定，其所有權仍屬電信公司所有為由，不予宣告沒收，原審率予維持，亦有瑕疵。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十九日
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