裁判字號：最高法院93年台抗字第162號民事裁定
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：聲請發還擔保金
最高法院民事裁定九十三年度台抗字第一六二號
再抗告人丁○○
乙○○甲○○丙○○共同訴訟代理人 王桂樹 律師右再抗告人因與相對人己○○等間聲請發還擔保金事件，對於中華民國九十二年十月三十一日台灣高等法院裁定（九十二年度抗字第三六三０號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理由按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可，且該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，此觀民事訴訟法第四百八十六條第四項、第五項規定自明。本件再抗告人以其前曾聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）依該院八十五年度重訴字第九八七號准其供新台幣（下同）二百十五萬元擔保後得假執行之判決為提存後，並聲請執行遷讓房屋並就相當不當得利部分對相對人己○○、戊○○、辛○○所有房屋執行查封。茲該訴訟已判決確定，勝訴部分相當於租金之不當得利額遠超過假執行標的價額，假執行之本案判決應認全部勝訴確定，相對人之不動產亦無實際損害，應供擔保原因已消滅，因依民事訴訟法第一百零四條之規定向台北地院聲請返還該擔保金，經該法院裁定駁回，再抗告人不服提起抗告。原法院以：按聲請裁定返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者㈢訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者等要件。本件再抗告人與相對人己○○、戊○○、庚○○、辛○○之被繼承人 李寬 及相對人辛○○、壬○○間請求遷讓房屋事件，雖經台北地院以八十五年度重訴字第九八七號判決相對人遷還房屋，並連帶自民國八十五年六月一日起至交還房屋日止，按月給付五萬三千七百二十六元相當於租金之不當得利，並准再抗告人供二百十五萬元擔保後得假執行。但該事件不當得利額部分，僅經該院以八十九年度重上更㈠字第一五三號判命相對人自八十五年六月一日起至八十九年七月十四日止連帶給付二萬六千九百七十三元及自八十九年七月十五日起至返還房屋日止，連帶按月給付三萬二千零五十八元部分確定。則再抗告人就假執行之本案判決，並未全部勝訴確定，其就返還相當於租金之不當得利假執行範圍係自八十五年六月一日起至返還房屋日止按每月五萬三千七百二十六元計算，並已執行查封相對人己○○、戊○○、辛○○房屋，其後關於不當得利之請求僅部分勝訴，對不當得利請求之假執行難免侵害相對人權利，自不得謂供假執行擔保原因已消滅。再抗告人又未能證明已得相對人同意返還，或已定二十日以上之期間催告相對人行使權利而未行使，或聲請法院對相對人通知行使權利而未為行使，再抗告人聲請返還擔保金，並不符要件。又再抗告人指實例上多按訴訟標的價額三分之一為擔保金額，假執行判決之擔保額二百十五萬元，可推認訴訟標的價額為六百四十五萬元，相對人自八十五年六月一日起應按月給付二萬六千九百七十三元，迄今已逾六百四十五萬元，其勝訴金額超過訴訟標的金額，應認已全部勝訴，假執行對相對人並無損害，供擔保原因消滅云云。惟假執行之本案判決是否全部勝訴？應以假執行判決與最後確定判決比較，再抗告人假執行判決既部分廢棄確定，自難謂假執行本案判決已全部勝訴，而假執行之執行是否會造成受擔保利益人損害，乃實體事項，非受理發還擔保金聲請之法院所得審酌，因以裁定駁回再抗告人之抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告人雖仍執陳詞，並以其勝訴確定部分遠超過假執行標的價額，無使相對人受損害，應供擔保原因消滅，原裁定有不適用修正後民事訴訟法第一百零四條規定之顯然錯誤等詞再為抗告，惟按假執行宣告所供之擔保，係擔保債務人因假執行所受之損害，必待無損害發生或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。再抗告人上開所陳各節，與適用法規是否顯有錯誤均無關涉，亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事。再抗告人提起再抗告，不合民事訴訟法第四百八十六條第四項、第五項規定，參照同法第四百三十六條之五第一項規定，其再抗告即不應許可，自難謂為合法。
據上論結，本件再抗告為不合法。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十四日
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