裁判字號：最高法院93年台上字第1251號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一二五一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月二十八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第三０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四一九七、一四四二五、一四四三
四、一四七九四、一四九一四、一五一七五號、八十七年度偵字第二四二、一四六０、一五八七、二０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，於民國八十六年三月間，連續多次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 張東旭 ，因認被告甲○○涉有違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、未經起訴之犯罪，除與起訴之犯罪有牽連犯及連續犯之審判不可分關係外，法院不得加以審判，觀諸刑事訴訟法第二百六十八條之規定自明。本件第一審判決論處被告甲○○連續販賣第二級毒品，累犯罪刑部分，檢察官並未起訴，而檢察官起訴之部分卻置而不論。被告不服提起第二審上訴，原判決未予糾正，復認被告犯罪不能證明，將第一審判決，連同未經判決部分，一併撤銷，為被告無罪之諭知，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。㈡、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為有利被告之認定。同案被告張東旭於八十六年十二月十五日，經台南市警察局第五分局，在其台南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○○號執行搜索時，扣得安非他命一小包及玻璃吸食器等物時，即供稱平時吸食之安非他命向甲○○購買。於詢以何時、何地向甲○○購買安非他命，每包價錢為何？答：「我是八十六年三月間開始向甲○○購買，……都是打大哥大000000000與他聯絡，或0000000000聯絡交貨地點，有時會叫甲○○將安非他命送到我家中給我，且甲○○有時還會到我住處分裝販賣安非他命，每包新台幣（下同）四千元至五千元不等價錢販賣給我。」並指認甲○○口卡片在卷可稽。於偵查中亦供稱八十六年二月間開始吸食，最後是八十六年十二月十五日，……。詢以所吸食安非他命何來？答：「向甲○○購買，二次都在八十六年三月間，每包五千元，以大哥大聯絡，……。」且為警查獲時所採集之尿液，經台南市衛生局檢驗結果安非他命呈陽性反應，有該局八十七年二月十三日（烟）南市衛驗字第八七０一五六號檢驗成績書一份在卷足憑（見南市警五刑偵字第七二五號卷第一、二、十｜十二、十四頁及八十六年度偵字第一五一七五號卷第十一、二十頁）。於一審調查時，詢以安非他命來源？答：「……甲○○曾把安非他命拿給我，我再拿錢給他。……我確實曾向甲○○買安非他命，……。」（見一審三卷第十八頁）。原審更審前調查中詢以到底有無向甲○○買過毒品？答：「有買兩次，每次買一錢，是五千元，……。」（見原審八十八年度上訴字第一七六三號卷第一一０頁背面）該同案被告張東旭所供上述各情，是否真實，原審並未調查審明，亦未說明何以不足採為不利被告之證據，遽以張東旭其餘之所供採為有利被告之判斷，殊難謂無證據調查未盡及不載理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十三日
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