裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3320號刑事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3320號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣新竹監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第245號，中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因三犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行停止執行，並經原審以九十二年度訴字第三二一號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定。詎仍不知悔改，猶分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年七月二十六日晚上十時許，在新竹縣北埔鄉水磜村四鄰麻布樹排三五號住處，非法施用第一級毒品海洛因一次；另於九十五年七月二十七日十九時十五分為警採尿往前回溯九十六小時內某時，在上址住處，非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十五年七月二十七日下午四時四十分許，在新竹縣○○鎮○○路○○巷○弄○號為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因三包（分別毛重一公克、０．三公克、０．三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重０．七公克）及其所有之空袋三個、分裝匙一支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪嫌，且認被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰等語。
二、原判決以：
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院六十年度臺非字第七七號判例足資參照。查被告確有上揭分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實，已據被告於原審供認不諱，且被告為警查獲後所採尿液經鑑驗結果，亦確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有公訴人舉證提出之臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年八月十四日報告編號CH/2006/80037號濫用藥物尿液檢體檢驗報告、新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿等在卷足資佐證，並有第一級毒品海洛因三包（分別毛重一公克、０．三公克、０．三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重０．七公克）、空袋三個、分裝匙一支等扣案足資佐證。據此，被告確有上揭分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，已堪認定。然被告另自九十五年三月間某日起至同年五月七日止，因先後多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，而於九十五年五月三日、九十五年五月八日先後二度為警查獲，並經原審法院於九十六年三月三十日以九十六年度訴緝字第一八號判決判處應執行有期徒刑一年三月，已於九十六年四月二十七日判決確定之事實，亦有本院被告前案紀錄表、原審九十六年度訴緝字第一八號刑事判決在卷足稽。
（二）第按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時乃予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨參照）。據此，立法者預設某類犯罪構成要件本身即具有持續反覆實行複次行為之特徵，乃將之特別歸類總括評價為「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。第查，毒品危害防制條例規範之「毒品」本質即具有成癮性、濫用性，故施用毒品者，亦多具有「成癮性、濫用性、依賴性」，戒除、遮斷不易，因之八十七年間全文修正及嗣後再修正之毒品危害防制條例乃改採觀察、勒戒及強制戒治保安處分先行立法，對於初犯施用毒品者，先施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分以協助戒除、遮斷毒癮，如施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分後，仍無法戒除、遮斷毒癮，始處以刑罰。因此，立法者修正毒品危害防制條例時，顯然對施用毒品者本質上即具有反覆、延續實行之特徵有所認知，而預設將施用毒品者反覆、延續實行施用毒品之複次自然行為特別歸類總括評價為刑罰「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」甚明。揆諸上開說明，毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪，在刑法評價上顯應界定評價為實質上一罪之「集合犯」。至實務上歷來對於反覆多次施用毒品者多認為係屬「構成要件複數」之數行為，而分別依刑法修正施行前連續犯或刑法修正施行後數罪實質競合之規定分別論一連續犯裁判上一罪或實質競合數罪，則顯有過度評價之不當，為原審變更法律見解後所不採，併予敘明。
（三）綜上，被告固確有公訴意旨所指分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實，已如上述。然查，被告初於八十七年間即因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第二八五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，乃經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第三五七八號為不起訴處分確定；再於八十八年間仍因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第三
七八、六七九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以八十八年度毒聲字第九四五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同院以八十八年度竹北簡字第一七三號判決判處有期徒刑四月確定，嗣其強制戒治執行滿三月後，經戒治處所認無繼續戒治之必要，乃報由檢察官聲請同院以八十八年度毒聲字第二０七一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束（此期間自八十八年四月七日開始執行觀察、勒戒，迄至八十八年十月二十九日停止戒治，付保護管束出所），惟於保護管束期間再施用毒品，乃經同院以八十九年度毒聲字第三三二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，刑事部分並經同院以八十九年度訴字第四四號、八十九年度竹簡字第七０號判決分別判處有期徒刑八月、六月確定（另於八十八年間因竊盜案件，經同院以八十八年度易字第三五二號判決判處有期徒刑三月確定，嗣上開八十八年度竹北簡字第一七三號、八十九年度訴字第四四號、八十八年度易字第三五二號判決分別判處之有期徒刑四月、八月、三月部分，再經以八十九年度聲字第九五九號裁定應執行刑為有期徒刑一年二月確定），旋自八十九年三月十三日開始執行強制戒治，迄至八十九年九月十九日始戒治期滿，並於翌日起接續上開八十八年度竹北簡字第一七三號、八十八年度易字第三五二號、八十九年度訴字第四四號、八十九年度竹簡字第七０號等案件之執行，迄至九十年十二月四日始因縮短刑期假釋出監；詎被告於九十一年間復因施用毒品案件，再經原審以九十二年度毒聲字第四五二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑事部分並經原審以九十二年度訴字第三二一號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定（並於九十一年間因竊盜案件，經本院以九十二年度上易字第三四九六號判決判處有期徒刑一年確定，嗣與上開九十二年度訴字第三二一號判決判處之應執行有期徒刑一年二月部分，再經本院以九十三年度聲字第四九四號裁定應執行刑為有期徒刑二年一月確定），而於九十二年九月二十二日開始執行強制戒治，迄至修正之毒品危害防制條例於九十三年一月九日起施行，乃停止執行，並接續移監執行上開定應執行刑之有期徒刑二年一月，嗣於九十四年十一月三日縮短刑期假釋出監，甫於九十四年十二月十六日縮短刑期假釋期滿；然又自九十五年三月間某日起至同年五月七日止，再先後多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，而於九十五年五月三日、九十五年五月八日先後二度為警查獲，且先後二次被查獲之時間僅相隔五日，此二次被查獲時所採尿液亦均檢出嗎啡、安非他命陽性反應，並經原審於九十六年三月三十日以九十六年度訴緝字第一八號判決判處應執行有期徒刑一年三月，已於九十六年四月二十七日判決確定（現在監執行本件）；嗣本案被告於九十五年七月二十七日被查獲後，又於九十六年四月七日凌晨一時許，再度因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命為警查獲，且此次被查獲時所採尿液亦均檢出嗎啡、安非他命陽性反應（詳如後述併案之九十六年度毒偵字第六一五號偵查卷）等情，有本院被告前案紀錄表、原審九十六年度訴緝字第一八號刑事判決及臺灣新竹地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六一五號偵查卷內昭信科技顧問股份有限公司九十六年四月十九日檢體編號0000-000號濫用藥物尿液檢體檢驗報告、新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿等在卷足參。據此，觀諸被告自八十七年間起即因施用毒品經法院多次裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處徒刑執行，幾乎未曾間斷，顯與慣性施用毒品者因成癮、濫用及依賴毒品，致無法戒絕、抗拒，而基於長期慣性、濫用之一般社會經驗相符，參以被告於本案警詢及原審準備程序時均供稱：「我從九十五年三月才又開始施用海洛因，最後一次是於九十五年七月二十六日．．．在自己家中施用．．．（你於何時開始施用安非他命毒品？）我從95年3月底才又開始斷斷續續施用，最後一次是於95年7月，都在自己家中房間施用」、「（九十四年十一月三日假釋出監之後，何時開始施用一、二級毒品？）九十五年三月開始，一直施用到九十六年六月二十五日被查獲入監執行。．．．二級毒品安非他命施用頻率不定，一星期至一、二個月不等次數施用一次，海洛因二、三天施用一次．．．（為何長期施用安非他命、海洛因？）因離婚．．．不容易戒毒，想到的時候就會用毒品，我無法抗拒施用毒品，就會繼續施用」等情，並有被告持有之第一級毒品海洛因三包（分別毛重一公克、０．三公克、０．三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重０．七公克）及其所有之空袋三個、分裝匙一支扣案，亦足資佐證被告確非僅止於九十五年七月二十六日晚上十時許及九十五年七月二十七日十九時十五分為警採尿往前回溯九十六小時內某時，各分別非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次，在在均足徵被告上開供稱伊因無法戒絕、抗拒毒品，乃於九十四年十一月三日假釋出獄後，又自九十五年三月間起至九十六年六月二十五日被查獲入監執行止，仍陸陸續續經常性慣性分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命等情，應足堪採信，足認被告確係因分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命產生成癮、濫用及依賴性，而基於反覆、延續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之實質單一「集合」犯意，長期反覆、延續分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命無疑。因此，被告自上開原審九十六年度訴緝字第一八號確定判決所認定之九十五年三月間起開始分別反覆多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之行為，雖分別均有「複次」之自然行為，然在刑法評價上，仍應分別總括評價為刑罰「構成要件單數」「集合犯」之實質上一罪。據此，被告雖確有公訴意旨所指分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實，然顯與上開原審九十六年度訴緝字第一八號確定判決所認定被告分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行係分別各基於同一「集合犯」之實質上單一犯意所為，而應為上開確定判決之既判力效力所及無疑。
（四）從而，公訴人就被告曾經判決確定之同一案件再行起訴，依法自應諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之，固非無見。
三、惟刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，僅能依數罪併罰之規定個別處斷。查：
（一）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨參照）。而若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決要旨參照）。惟依上開判決意旨例示之具有集合犯特質犯罪之經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，行為人於犯罪時，主觀上即有反覆、持續實施之犯意；本質上亦有反覆、持續之實施性質；客觀上常須經由反覆、持續之實施行為，始能達到犯罪目的。而施用毒品之人，基於毒品容易成癮，固多有反覆施用之結果，然行為人施用之初，主觀上並非必然有反覆施用之犯意，且單純施用一次，亦屬可能，並能達到犯罪目的，自不得一概論以集合犯。
（二）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」考量，刪除有關連續犯規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。
１、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
２、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形。縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。是以，施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，並能滿足該次之毒癮，應係各自獨立之犯罪行為。
３、刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當刑罰制裁，藉由刑罰威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。參酌本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯規定刪除後，原則上應依一行為一罪一罰併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（三）此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院於定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理現象之問題。則立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罪刑相當原則，綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（四）綜上所述，立法理由言及恐因數罪併罰而有量刑過重致產生不合理現象，本可透過法院適當之裁量，定出罪刑相當之刑期以避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」，認僅成立一個施用毒品罪，明顯違反本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。
（五）被告前於九十五年三月至五月七日間之施用毒品犯行，固經判決確定。然本件公訴人起訴被告於九十五年七月二十六日及二十七日再犯施用毒品犯行，距前案確定判決最後一次施用毒品已近三月之久，被告前後二案施用毒品行為，在時空上已可明顯區隔，自能各自滿足該次毒癮，應屬獨立之施用毒品行為，顯非基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，已與起訴部分無包括一罪之集合犯關係。雖被告於警詢及原審供稱：我從九十五年三月才又開始施用海洛因，最後一次是於九十五年七月二十六日，在自己家中施用。我從九十五年三月底才又開始斷斷續續施用，最後一次是於九十五年七月，都在自己家中房間施用。九十四年十一月三日假釋出監之後，九十五年三月就又開始施用，一直施用到九十六年六月二十五日被查獲入監執行。二級毒品安非他命施用頻率不定，一星期至一、二個月不等次數施用一次，海洛因二、三天施用一次。因離婚不容易戒毒，想到的時候就會用毒品，無法抗拒施用毒品，就會繼續施用等語，然此部分僅有被告之空言自白，並無證據證明與事實相符，自不得僅依被告片面自白長期持續施用毒品，次數頻繁，即認被告已施用成癮，並依集合犯論處一罪。原審以本件與前案確定判決既判力效力所及而諭知免訴，實有未當。檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷，發回原審法院更為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第364條、第372條，判決如主文。
中華民國96年8月22日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年8月22日