裁判字號：最高法院101年台上字第3365號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三三六五號上訴人 黃進春
韋志銘 上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十一月九日第二審判決（九十九年度上訴字第一○七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度調偵字第一二○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃進春、韋志銘殺人未遂部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（黃進春、韋志銘殺人未遂）部分：本件原判決認定上訴人黃進春、韋志銘有原判決事實欄所記載關於殺被害人 陳禹辰 未遂部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百七十八條第一項之重傷罪），改判分別論處黃進春、韋志銘共同犯殺人未遂罪之罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。又刑法第二十五條第二項規定，未遂犯之處罰，「得」按既遂犯之刑減輕之。原判決論以黃進春、韋志銘犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，於理由中並未說明如何審酌適用未遂犯減輕其刑之規定，予以減輕其刑，於據上論結欄亦未引用刑法第二十五條第二項，即分別量處黃進春、韋志銘有期徒刑五年八月、五年十月，依上開說明，難謂適法。㈡有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄認定韋志銘明知寬約八公分、長約一○六公分，「實心」而具有「相當質量」之「木板」一支，以之毆擊頭部要害，有致人顱內出血死亡之可能，竟基於殺人之故意，持用上開「木棒」猛力毆擊陳禹辰之頭部要害等情；理由中說明韋志銘自陳禹辰背後以「木棒」敲擊陳禹辰之頭部，造成陳禹辰顱骨骨折等傷害，足見其用力至猛，殺意至堅，有殺人之犯意甚明等語（見原判決第二、九頁）。原判決事實欄及理由中或稱韋志銘持用「木板」，或稱為「木棒」，而一般所謂「木板」、「木棒」並不相同，未可任意混淆，原判決前後所述不一，已有可議。又持以毆擊人身之「木板」（或「木棒」）之外形、質地、重量如何？對人之身體或健康之傷害程度明顯輕重有別，此攸關判斷行為人於加害時係基於殺人或傷害（重傷害）之犯意，自應明確認定並敘明所憑理由。乃原判決認定「木板」（或「木棒」）係寬約八公分、長約一○六公分，「實心」而具有「相當質量」等情，並未說明所憑依據。而稽之卷內資料，韋志銘持用之「木板」（或「木棒」）似經警扣案而隨案移送（見九十七年度偵字第三○五九號卷第二頁、起訴書第三頁、原審卷二第四頁），其外形、質地、重量如何？並非不能或不易調查。乃原審未能就此調查明白，又未於判決中敘明其認定上開「木板」（或「木棒」）之長、寬、「實心」、「相當質量」所憑依據，即遽認韋志銘有殺人之犯意，不無調查職責未盡及判決理由不備之違法。⑵原判決事實欄認定韋志銘、黃進春毆擊陳禹辰之頭部，致其受有頭部外傷併顱骨骨折、蜘蛛膜下腔出血、腦挫傷、顱內出血、左右雙側硬腦膜上出血等傷害，並因腦部創傷而遺留頑性癲癇症等情，然未詳為說明陳禹辰之腦部創傷與頑性癲癇症間，具有相當因果關係之理由（見原判決第六頁），亦嫌判決理由欠備。⑶原判決事實欄認定韋志銘基於殺人之故意，持用「木棒」朝陳禹辰之頭部猛擊，使其應聲倒地昏厥後，黃進春亦基於與韋志銘共同殺人之犯意聯絡，徒手用力毆打陳禹辰之頭部數下等情；理由中說明雖無證據證明黃進春、韋志銘於事先有殺人之犯意聯絡，但黃進春見陳禹辰倒地昏迷時，非但未予阻止，或緊急將陳禹辰送醫治療，卻持續朝陳禹辰之頭部毆打數下，其於韋志銘持用「木棒」毆擊陳禹辰時，顯與韋志銘有共同殺人之犯意聯絡，至為明顯等語（見原判決第二、九頁）。然「木板」（或「木棒」）並非通常用以殺人之利器，持以傷害（重傷害）人身者，亦屬常見。又原判決認定韋志銘另行基於傷害之故意，持用「木板」（或「木棒」）揮掃而擊中被害人 李松育 之頭部，致受有頭部外傷併頭皮八公分之撕裂傷、右上肢擦傷之傷害等情；理由中說明因李松育之顱內並未骨折或出血，足認韋志銘當時尚非出於重手，應無殺害李松育之犯意，而僅有傷害之故意等語（見原判決第二、九、一○頁）。原判決就韋志銘以「木板」（或「木棒」）毆擊陳禹辰、李松育之頭部之客觀事實，仍認為有基於殺人或傷害故意之區別。則黃進春如何依當時具體情狀，即時分辨韋志銘以「木板」（或「木棒」）毆擊陳禹辰之頭部，其主觀上係出於殺人而非傷害（重傷害）之故意，因而與韋志銘有共同殺人而非共同傷害（重傷害）之犯意聯絡，尚非全無疑問存在。又依原判決認定之事實，韋志銘於毆擊陳禹辰頭部，致陳禹辰受傷倒地後，即行罷手，並轉向毆擊李松育，則韋志銘對陳禹辰之殺人（或傷害、重傷害）行為似已停止，黃進春其後如何再與韋志銘有共同殺人（或傷害、重傷害）之犯意聯絡，仍有待辨明。原判決未詳為說明論斷之理由，即遽為最不利於黃進春之認定，尚非允當。㈢法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。又刑事訴訟法第三百十條第三款規定，有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形。再刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，是否悔悟，有無與被害人和解，力謀回復原狀等情形而言。本件黃進春之選任辯護人於原審審判期日一再以言詞及具狀 陳明 ，黃進春已與陳禹辰達成民事和解，並賠償陳禹辰損害，懇請審酌黃進春犯罪後態度良好，從輕量刑等語，此有審判筆錄及刑事辯護意旨狀之記載可按（見原審卷一第一七九、一九二頁、卷二第二六頁）。究竟黃進春有無與陳禹辰達成民事和解，並賠償陳禹辰損害？是否影響於黃進春之量刑？原審自應予以調查、審酌。乃原審就此未予調查，判決理由中亦未置一詞，致本院無從判斷原判決對黃進春之量刑是否妥當，依上述說明，亦於法不合。以上，或係黃進春、韋志銘上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黃進春、韋志銘殺人未遂部分，均有撤銷發回更審之原因。又按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文。本件依原審審理單、審判筆錄及報到單之記載，原審民國一○○年十月二十六日審判期日，並未傳喚陳禹辰或其家屬到場，並予陳述意見之機會，即宣示辯論終結（見原審卷二第一○、一九頁、第二○至二七頁），亦未於判決內說明不予傳喚到場陳述意見之理由，有欠妥適，案經發回，應併注意及之。
二、上訴駁回（韋志銘傷害）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件韋志銘於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於韋志銘殺人未遂部分上訴，應視為對原判決關於傷害（李松育）部分，亦提起上訴。本件原判決關於韋志銘傷害部分，係維持第一審論處上訴人犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，韋志銘猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年六月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月四日
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