裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第135號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第135號上訴人即被告 劉廖綉雲 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院臺中簡易庭中華民國10
5年3月30日105年度中簡字第412號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4889號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉廖綉雲犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具電話功能之傳真機壹台、六合手冊壹本及簽注單貳張，均沒收；未扣案犯罪所得現金新臺幣壹拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉廖綉雲基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意及賭博之接續犯意，於民國105年1月初某日起至同年2月4日止，提供其位於臺中市○區○○路○○○巷○○號3樓之
3之住所，作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「臺灣彩券今彩539」之賭局，供不特定之人簽選號碼，以參與該等賭局賭博財物。其賭博方式係由劉廖綉雲出資作莊，接受賭客下注、核對簽賭單並計算賭客下注之支數等工作，賭客即以每注簽賭金額為新臺幣（下同）80元，依據上開賭局開獎號碼之不特定組合選取號碼，以撥打室內電話之方式向劉廖綉雲下注，若對中2個號碼（俗稱2星）可得新臺幣（下同）5,300元之彩金，對中3個號碼（俗稱3星）可獲得57,000元之彩金，若皆未對中，則所繳之賭資即全歸劉廖綉雲所有，劉廖綉雲即以此方式提供賭博場所及聚眾賭博並與不特定人對賭。嗣為警於105年2月4日18時55分許，持本院核發之搜索票至被告上開住所執行搜索，並當場扣得具電話功能之傳真機1台、六合手冊1本及簽注單2張等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）劉廖綉雲均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告於警詢及偵訊中，對上開犯罪事實均坦承不諱，然於本院第二審審理時則改口否認犯行，並辯稱：本案警方持搜索票至被告前揭住所搜索時，傳真機並未運作，亦未有賭客來電意圖簽賭，故縱認被告有賭博情事，亦僅於預備狀態，尚未實行賭博行為，而我國刑法並未處罰賭博罪之預備犯；又被告乃向特定之二人互相對賭，互猜臺灣彩券今彩539之偶然機率決定錢財之勝負，該賭博行為僅止於二人之間，並非原審判決所稱之被告透過電話方式提供不特定人參與賭博，並聚集眾人之錢財而為賭博行為，故被告行為僅該當普通賭博罪；再原審判決所稱最高法院89年度台非字第49號判決要旨，然若依此觀點，豈非所有賭博之人均恐犯圖利聚眾賭博罪，此為刑法無限擴張，故原審判決顯有違誤云云。經查：
1.被告於警詢時供稱：「（問：現場查扣今彩539簽注單2張、傳真機1台、六合手冊1本，為何人所有？你有無從事經營今彩539簽注站？）今彩539簽注單2張、傳真機
1台、六合手冊1本為我所有；有經營今彩539簽賭站。」、「（問：你經營何種簽注站？玩法為何？）今彩539簽注站。今彩有2、3星玩法，3星1注新臺幣80元，中獎得新臺幣5萬7千元。2星1注新臺幣80元，中獎得新臺幣5千3百元。」、「（問：你所經營的今彩539簽注站，如何提供簽賭？供何人簽賭？）使用電話00-0000000
0供人簽賭。朋友與親戚。」、「（問：你如何與賭客對賭？是否有再傳真給其他上手賭站？）賭客有中獎，我就付錢給他。沒中獎，我就向賭客們收錢。沒有。」、「（問：於何時營業至今？你每期營業額多少？共營業額約多少？）105年1月初至今。約新臺幣4千餘元。營業額至今約新臺幣10萬元。」、「（問：你是否知道私設今彩53
9簽注站供人賭博，是違法行為？）我知道，因為生活困苦，不得已才會經營今彩539簽注站供人簽賭。」（見偵字卷第13頁至第13-1頁）；復於檢察官偵訊時供稱：「（問：今日查扣的物品是何人的？）是我的。（問：用途？）我是用來簽賭539的。（問：你有無上游組頭？）我跟客人對賭。（問：何時開始對賭？）105年1月開始。（問：簽賭的方式玩法是否如警詢所述？）是。（問：涉犯賭博，是否認罪？）承認。（問：警局所述是否屬實？）屬實。（問：有無其他意見或陳述？）沒有。」（見偵字卷第36頁正面至反面）等語明確。被告上開就犯罪時間、地點、賭博方法、營利方式所為之供述不僅具體明確，此外並有具電話功能之傳真機1台、六合手冊1本及簽注單
2張扣案可憑，足認被告上開於警詢及偵訊時之供述與事實相符，堪以採信。
2.被告雖於本院第二審審理時改口辯以前詞，惟查：被告於
105年2月4日警詢及偵訊時均供稱：其自105年1月起開始經營今彩539簽注站，使用電話供朋友與親戚簽賭，至查獲時營業額共約10萬元等語明確。衡諸常情，堪認被告確係基於營利意圖，以電話方式提供賭博場所及聚眾賭博並與不特定人對賭，且其行為已達既遂階段，被告並有共約10萬元之營業額。是被告於本院第二審審理時辯稱：
其行為僅止於預備狀態，且其行為僅是特定之二人間對賭，又原審判決無限擴張刑法云云，顯係矯飾之詞，洵無足採。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條之意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。是被告自105年1月初某日起至105年2月4日18時55分許為警查獲時止，為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪之集合犯。
（三）另被告多次與不特定人賭博之行為，均時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而認均屬包括一罪之接續犯（臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第735號判決亦同此見解）。
（四）被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪。
（五）被告行為後，刑法第2條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，（修正後）刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1、3項分別定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自
105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，（修正後）刑法施行法第10條之3亦定有明文。是被告行為後，刑法雖就沒收部分修正，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收相關規定，毋庸為新舊法比較適用。至刑法第266條第2項：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」，係（修正後）刑法第38條第2項所指之特別規定，於本案自應優先適用。
（六）原判決依調查證據結果，據以論處被告罪刑，固非無見，然被告多次與不特定人賭博之行為，應論以包括一罪之接續犯，已如前述，原審認為係屬包括一罪之集合犯，且未及適用刑法新修正之沒收條文，就被告之犯罪所得予以宣告沒收及追徵價額，均尚有未洽。被告以前開理由提起上訴，雖無理由，然原審判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告經營「臺灣彩券今彩539」之賭局以從中獲取不法利益，助長投機不勞而獲觀念，危害社會風氣，於本院審理時雖否認犯行，但於警偵訊時已坦白認罪，犯後態度尚可，復考量被告並無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，且其經營之時間非長，暨被告教育程度為小學畢業，家庭經濟狀況為勉持（見偵字卷第12頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（七）沒收部分：
1.扣案之簽注單2張，為被告經營六合彩賭博當場賭博之器具，業據被告供明在卷（見偵字卷第36頁至反面、本院卷第27頁反面），依刑法第38條第2項但書規定，仍應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。
2.扣案具電話功能之傳真機1台及六合手冊1本等物，均係被告劉廖綉雲所有、供本案犯罪所用，業據被告於警詢及偵訊時供承在卷（見偵字卷第13頁、第36頁至反面），被告於本院審理時改稱未使用此傳真機云云，尚非可採，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
3.被告為上揭意圖營利聚眾賭博等犯行之營業額10萬元等情，業據其於警詢時供述明確（見偵字卷第13-1頁）。是未扣案之上開現金10萬元即被告犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告之犯罪所得現金10萬元部分，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第十七庭審判長法官黃玉琪
法官羅國鴻法官田雅心以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官許宏谷中華民國105年10月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。