裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第808號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡秉宏選任辯護人林婉昀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14528號），本院判決如下：
主文蔡秉宏販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包(含包裝袋貳個，驗餘淨重各為零點玖陸柒壹公克、壹點柒貳肆肆公克)，均沒收銷燬之。扣案之廠牌HTC手機壹支(含門號0000000000號sim卡壹張)、廠牌ACER手機壹支均沒收之。未扣案之電腦壹臺沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡秉宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，因其有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，而於民國105年5月初至5月中旬間之某日，在臺中市○○區○○路0段000巷00號之住處門口，向真實姓名年籍不詳綽號“JJ”或「釘子」之成年男子，以新臺幣(下同)5000元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命6包，以供己施用(所涉施用第二級毒品犯行，另案經檢察官向本院聲請裁定送觀察、勒戒)。嗣因其缺錢花用，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月2日上午10時許，在上開住處2樓房間內，以電腦設備連結至網際網路，登入「UT網際空間聊天室」(下稱UT網路聊天室)，並以「ㄕㄡ、鑽石糖」之暱稱，暗示有品質較佳之第二級毒品甲基安非他命欲販賣。適彰化縣警察局和美分局(下稱和美分局)警員於網路巡邏登入該聊天室時發現，遂以暱稱「梧棲小小漁港」喬裝為欲購買第二級毒品甲基安非他命之人，在前揭聊天室與蔡秉宏攀談，經蔡秉宏以「你需要嗎?」、「給你便宜」、「你要拿多少」、「東西長了，我可沒跟長，1$4張」、「會多丟一兩顆大顆的進去」等語，表示外面之第二級毒品甲基安非他命已經漲價，但其會算便宜一點，1錢售價4000元，會多給一些量之意，洽談販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜。蔡秉宏並將喬裝為購毒者之警員加為通訊軟體LINE之好友，隨後再以其持用插置門號0000000000號sim卡之廠牌HTC手機登入UT網路聊天室，及以其持用廠牌ACER手機內之通訊軟體LINE，與喬裝警員相互聯繫約定交易第二級毒品甲基安非他命之地點、交易之第二級毒品甲基安非他命數量為1錢、價格4000元等細節後，警方即派員前往約定交易之地點即臺中市○○區○○路○○○○號之統一超商詠珊門市埋伏。蔡秉宏則將欲販賣之其中一半第二級毒品甲基安非他命藏放在前揭統一超商廁所天花板內，另一半欲販賣之第二級毒品甲基安非他命則放在上開住處內，待購毒者支付全額價金後，其再回家拿取另一半第二級毒品甲基安非他命交付予購毒者。蔡秉宏並以Facebook聯絡不知情之女友 胡韶洳 ，請胡韶洳協助確認喬裝警員有無到達交易地點。嗣於同日中午12時40分許，蔡秉宏在上開統一超商內，先向在該超商內埋伏之警員詢問「你是漁港嗎?」，以確認是否為與其聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之買家，因該名警員分配之查緝工作，並非為上開喬裝購買毒品之警員，乃不予回應。蔡秉宏遂在前揭統一超商外徘徊，俟其發現在外埋伏喬裝警員係之前在其另案違反毒品危害防制條例案件(另由臺灣彰化地方法院以105年訴字491號審理)中逮捕過其之警員，經警員追問，乃帶同警員於同日下午1時許，至上開統一超商之廁所天花板內，取出其中一半其欲販賣而藏放在菸盒之第二級毒品甲基安非他命1包(毛重1.48公克)予警員查扣而未遂。再經蔡秉宏同意，於同日下午1時25分許，帶同警員至上開住處取出另一半其欲販賣之第二級毒品甲基安非他命1包(毛重1.87公克)及供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器1組，蔡秉宏並交付前揭供其聯絡上開販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之廠牌ACER手機、HTC手機(含門號0000000000號sim卡1張)各1支予警員查扣，而循線查悉上情。
二、案經和美分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告蔡秉宏及其辯護人於本院準備程序暨審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱(見警卷第5至7頁，臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第14528號卷【下稱偵卷】第9至10、17至18頁，本院105年度聲羈字第421號卷第5頁，本院105年度訴字第808號卷【下稱訴字卷】第9至10、43頁、第102頁背面)。核與證人胡韶洳於警詢時證述之情節相符(見警卷第8至9頁)。並有員警職務報告、和美分局伸港分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、公務電腦登入UT聊天室之對談紀錄、行動電話登入UT聊天室之對談紀錄、通訊軟體LINE之對談紀錄、證人胡韶洳與被告使用Facebook聯絡紀錄、查獲照片、和美分局105年7月25日和警分偵字第1050016090號函及檢送之員警職務報告等件在卷足稽(見警卷第4、10、11、12頁、第13頁背面、第14、15、21至25、26至27、28、29、30至34頁，本院卷第30至31頁)。復有扣案之廠牌HTC手機(含門號0000000000號sim卡1張)、ACER手機各1支及透明結晶2包扣案可佐。而該透明結晶2包經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果均含第二級毒品甲基安非他命成分(送驗淨重各為0.9725公克、1.7275公克；驗餘淨重分別為0.9671公克、1.7244公克)一情，有該院草療鑑字第1050600335號鑑驗書附卷足參(見偵卷第40、41頁)。
(二)我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌第二級毒品甲基安非他命量微價高，販賣者應有利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命。查被告係欲將上開扣案之第二級毒品甲基安非他命2包販賣予喬裝為購毒者之警員，屬有償行為，被告復於警詢時自承：伊販賣甲基安非他命為了賺一點錢，還有可以分到一點毒品吸食等語(見警卷第6頁背面)。堪認被告所為前開犯行，具有營利之意圖至明。
(三)刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決參照)。查被告先於UT網路聊天室，使用「ㄕㄡ、鑽石糖」之暱稱，暗示有品質較佳之第二級毒品甲基安非他命欲販賣。復於警員在該網路聊天室與其攀談時，回稱「你需要嗎?」、「給你便宜」、「要多少東西」、「你要拿多少」、「東西長了，我可沒跟長，1$4張」、「會多丟一兩顆大顆的進去」等訊息，有前揭公務電腦登入UT聊天室之對談紀錄在卷可徵。堪認被告原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意。嗣經被告與警員喬裝之買家聯絡商議交易數量、價金及交易地點等細節後，由被告到達約定之交易地點，經警當場逮捕，無法完成交易，並經警循線扣得上開第二級毒品甲基安非他命2包，被告所為應論以販賣未遂。
(四)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。被告於UT網路聊天室，使用「ㄕㄡ、鑽石糖」之暱稱，求售第二級毒品甲基安非他命，且與喬裝為購毒者之警員在該網路聊天室攀談約定交易之數量、價格及地點等細節，具有營利出售之意圖，並已著手於販賣第二級毒品行為之實施。嗣被告依約抵達交易地點，而遭警查獲，未及賣出第二級毒品甲基安非他命。被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，惟尚未生交易成功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之女友胡韶洳為之，係間接正犯。
(二)被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣遭查獲，未生交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(三)被告於偵查中及審判中均已自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
(四)毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院101年度台上字第713號判決參照)。被告雖供稱：伊毒品來源為綽號“JJ”或「釘子」之男子等語。然經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、承辦之和美分局有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情事。經臺灣臺中地方法院檢察署函覆稱被告所指上手部分，由該署分案偵辦中，目前尚未查獲；和美分局警員亦以職務報告覆稱：被告所稱之上手，仍在追查中，尚未根據被告所提供之線索，查獲其他正犯或共犯等節，有臺灣臺中地方法院檢察署105年8月23日中檢 宏陽 105偵14528字第089593號函、和美分局105年7月25日和警分偵字第1050016118號函及檢附之員警職務報告、和美分局105年8月29日和警分偵字第1050018857號函暨檢附之員警職務報告等件附卷足佐(見訴字卷第32至33、57、58至59頁)。堪認被告雖供出其毒品來源，惟迄今尚未因被告之供出而查獲其他正犯或共犯，故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
(五)被告之選任辯護人雖為其辯護稱：被告於犯罪後，坦承犯行，且遭逮捕後，主動帶同警員至住處查獲第二級毒品甲基安非他命，又其販賣之毒品數量微少，本案有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定，減輕其刑云云。惟被告前已因違反毒品危害防制條例案件，由臺灣彰化地方法院檢察署偵查，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於該案偵查期間，猶另為本案犯行，而其本案販賣之第二級毒品甲基安非他命，若流通於市面，將對社會治安及國民健康造成相當之危害，幸遭警方查獲，阻止其售出第二級毒品甲基安非他命，然其犯行之惡性仍屬非輕。又被告所犯本案犯行，業依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。本院認為依其犯罪情狀，已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(六)爰審酌被告知悉毒品戕害人之身體健康甚深，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖己利，猶販賣第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安，幸經警查獲，始阻止被告售出本案第二級毒品甲基安非他命；併斟酌被告於犯罪後，坦承犯行，知所悔悟，犯罪後態度尚佳、犯罪之動機、目的、手段、所生危害；兼衡酌被告自陳為沙鹿高工2年級肄業之教育程度、先後從事過便利商店大夜班店員、臨時工、粗工等工作，未婚之生活狀況(見訴字卷第103頁背面)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(七)沒收部分
1.法律適用之說明：
(1)按被告行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「(第1項)下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「(第2項)前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「(第3項)第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「(第1項)違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「(第2項)供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「(第3項)前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第4項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」又同法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」
(2)總統於104年12月30日以華總一義字第10400153621號令增訂公布之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105年6月22日以華總一義字第10500063121號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第18條及第19條亦配合修正，其中第18條第1項修正前為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，經修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」第19條第1項之規定，修正前為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。經修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。且第19條立法(修正)理由並說明：
「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依修正後刑法第38條之規定處理。
(3)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於供販賣第二級毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.經查：
(1)扣案之透明結晶2包經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果均含第二級毒品甲基安非他命成分(含包裝袋2個，驗餘淨重分別為0.9671公克、1.7244公克)一情，業經本院敘明如前，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告本案所欲販賣之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋2個，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
(2)扣案之廠牌ACER手機、HTC手機(含門號0000000000號sim卡1張)各1支，為供被告聯絡本案犯行所用之物，業經被告供承明確(見本院卷第11、103頁)，不問屬於犯罪行為人與否，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。
(3)未扣案之電腦1臺，係被告在上開住處2樓房間內，用以連結網際網路，而得以「ㄕㄡ、鑽石糖」之暱稱登入UT網路聊天室之設備，自屬供被告本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(4)扣案之吸食器1組，係供被告施用毒品使用，已據被告 陳明 在卷(見警卷第6頁背面，訴字卷第102頁背面)，復無積極證據足認與被告所為本案犯行相關，自不得諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、(105年7月1日施行之)第18條第1項前段、(105年7月1日施行之)第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官許芳瑜法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國105年10月26日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。