裁判字號：最高法院102年台非字第348號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三四八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳佩青 上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年二月五日第一審確定判決（九十七年度審易字第一七○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一五四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳佩青意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、查被告吳佩青前於九十五年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十五年度訴字第一六七三號刑事判決判處有期徒刑一年，嗣經減刑為有期徒刑六月確定，於九十六年九月二十二日縮短刑期執行完畢。另被告於九十五年十一月十二日下午因收受贓物罪，經台灣台南地方法院以九十六年度簡字第三一八七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月並易科罰金，因被告上訴經台灣台南地方法院於九十七年五月十四日以九十六年度簡上字第五四二號刑事判決上訴駁回確定。嗣上開兩案經台灣台南地方法院於九十七年八月二十七日，以九十七年度聲字第一三九四號刑事裁定，定應執行有期徒刑七月確定，有上開判決書及裁定書等在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行之上開施用毒品罪之有期徒刑六月部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。詎原審即台灣高雄地方法院九十七年度審易字第一七○七號業務侵占案件刑事判決，對本件於前開九十七年度聲字第一三九四號定執行刑之刑事裁定執行完畢以前之九十六年十一月二十七日凌晨，被告所犯業務侵占之犯行誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑八月確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以被告吳佩青前於民國九十五年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十五年度訴字第一六七三號判處有期徒刑一年確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑六月，而於九十六年九月二十二日執行完畢（下稱前案）。復於九十六年十一月二十七日侵占業務上所持有 鄭秉鑫 所有之現金新台幣六千八百五十元。因而論被告以意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，累犯，處有期徒刑八月。固非無見。惟查：被告另於九十五年間犯收受贓物罪，經台灣台南地方法院以九十六年度簡字第三一八七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，嗣經同法院於九十七年五月十四日以九十六年度簡上字第五四二號刑事判決駁回上訴確定。嗣與前案經同法院於九十七年八月二十七日，以九十七年度聲字第一三九四號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑七月確定，有上開判決書及裁定書等在卷可稽。是被告於九十六年十一月二十七日犯本件業務侵占罪時，不能認前案所宣告之有期徒刑已執行完畢，即與累犯之要件不符，原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十六條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年十月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官徐昌錦法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十四日
G論罪法條：刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。