裁判字號：最高法院102年台上字第4076號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四○七六號上訴人 蔡明坤 選任辯護人 方文賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年七月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○一年度偵字第六四七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡明坤上訴意旨略稱：㈠、 姜華政 、 周鴻原 、 莊佳仁 不利於上訴人之證詞，前後不一，且有可能為邀減刑寬典而為不實之陳述，渠等證言不能採為不利於上訴人認定之依據。又相關通訊監察錄音譯文之內容並非明確，相關行動電話通話紀錄僅能證明通話之事實，均不能據以認定上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，本件並無證據可資證明上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣甲基安非他命予姜華政、周鴻原、莊佳仁之犯行，於法有違。㈡、依姜華政、周鴻原、莊佳仁相關證詞，參照警方並未自上訴人處搜扣得甲基安非他命，及本件相關證據及事實情節以觀，足見上訴人辯解：伊係與姜華政、周鴻原、莊佳仁等人合資購買甲基安非他命等情，並非全然無據。乃原判決就相關各情未詳予斟酌，即逕認上訴人有原判決事實欄所示販賣第二級毒品之犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於如原判決附表一至附表三所示時、地，先後販賣甲基安非他命予姜華政五次、周鴻原四次、莊佳仁二次，共販賣甲基安非他命十一次（詳細情形如原判決附表一至附表三所示）等情。因而撤銷第一審關於如原判決附表一編號３所示部分之判決，就該部分改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑；另維持第一審關於如原判決附表一編號１、２、４、５及附表二、附表三所示部分，論處上訴人販賣第二級毒品十罪（均累犯，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認所為構成販賣第二級毒品罪及辯解各情，併已敘明：
㈠、依上訴人於第一審審理中供承各情，及證人姜華政、周鴻原、莊佳仁相關證詞，堪認上訴人於如原判決附表一至附表三所示時、地，向上開三位證人收取金錢後，並交付甲基安非他命予渠等。參酌上訴人或辯稱：伊係代姜華政、周鴻原、莊佳仁購買甲基安非他命，或又改辯稱：伊係與姜華政、周鴻原、莊佳仁合資購買甲基安非他命，其辯解各情前後不一，並無足取。又姜華政、周鴻原、莊佳仁並明確證稱：渠等係向上訴人購買甲基安非他命等情明確，且渠等亦均未曾證述有與上訴人合資購買甲基安非他命情事，此外並有渠等與上訴人間之行動電話通聯紀錄及相關通訊監察錄音譯文附卷可資佐證。堪認姜華政、周鴻原、莊佳仁不利於上訴人之證詞，係屬事實。㈡、姜華政、周鴻原、莊佳仁就向上訴人購買甲基安非命之金額等，前後所證述之內容雖不盡一致，惟上開事實距渠等作證時已久，渠等因記憶不清致證詞前後不盡相符，核與常情不悖，尚不得以此即認渠等之證詞全無可採。又莊佳仁於原審審理中有利於上訴人之證詞，核與調查所得事證不符，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。另毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌上訴人與姜華政、周鴻原、莊佳仁間，並無特殊情誼等關係，竟甘冒重典販賣甲基安非他命予姜華政、周鴻原、莊佳仁，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件犯行。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品十一次之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就姜華政、周鴻原、莊佳仁證述各情，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就渠等證述各情，未逐句說明為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十八日
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