裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3162號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3162號上訴人即被告 洪明志 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第58、62號，中華民國102年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵緝字第321號、102年度毒偵字第4267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告洪明志（下稱被告）於偵查及原審審理時之自白（見毒偵緝字第
321號卷第36頁、毒偵字第4267號卷第18頁，原審審訴字第58號卷第26頁、第29頁反面、第31頁反面）、詮昕科技股份有限公司民國102年3月7日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號為：Z000000000000號）、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（見毒偵字第2950號卷第4、5頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月5日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：Q0000000號，見毒偵字第4267號卷第42、43頁）等為據，認定被告明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，①於102年2月13日某時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號3樓之居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1次；②於102年2月13日某時許，在上址居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；③於102年6月18日某時許，在上址居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1次；④於102年6月18日某時許，在上址居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，確有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各2次之犯行。並說明按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無
5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）；查被告前於90年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第1478號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同年月27日以91年度毒偵字第1685號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經原審法院於93年間以上開判決判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品等犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖均逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。又說明海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條文第2項之施用第二級毒品罪；其各次持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，皆分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告所為上開4次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另依本院被告前案紀錄表，說明被告前於90年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第1478號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同年月27日以91年度毒偵字第1685號為不起訴處分確定；前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再於92年間因施用毒品等案件，經原審法院以92年度訴字第2480號判決分別判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年6月確定；另於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第5064號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經最高法院98年度台上字第4406號判決上訴駁回確定（以上稱甲案）；復於98年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第42號判決判處有期徒刑1年確定（以上稱乙案）；上開甲、乙二案接續執行，嗣於100年8月19日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於同年9月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，依刑法第47條第1項規定均論以累犯，並皆加重其刑。
復審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，分別量處：①有期徒刑1年、②有期徒刑5月、③有期徒刑1年、④有期徒刑5月，並就其所犯上開②、④施用第二級毒品罪均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑為有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準，另就其上開所犯
①、③施用第一級毒品罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年10月，並說明被告所犯上開②、④施用第二級毒品之2罪，依刑法第50條第1項第1款規定，不與不得易科罰金之上開
①、③施用第一級毒品之2罪併合處罰定其應執行刑等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布之第17條規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條例98年5月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應由公布日起算至第3日起生效，且綜合適用修正前後之罪刑及相關規定予以比較，修正後第17條規定顯較修正前規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正後毒品危害防制條例第17條新減刑之規定；又被告因誤觸毒品，期間已徹底悔過，並決心改過向善，配合法務部毒品減害計畫，每天至醫院喝美沙酮戒毒中，每個月看病一次，且目前已有正當工作，被告乃家中經濟支柱，觀之毒品危害防制條例第1條規定之立法目的，應以鼓勵方法為主，處罰性質為輔，以維護國民身心健康，請將原判決撤銷更為適當合法之判決云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，而被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，並不在毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑適用之列，被告此部分上訴意旨，顯有誤會。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，就被告2次施用第一級毒品罪部分，分別量處有期徒刑1年，並定其應執行之刑為有期徒刑1年10月，就被告2次施用第二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑5月及分別諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國102年11月29日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官朱家賢中華民國102年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。