裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國108年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第95、109號上訴人即被告 劉奕怡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第371、419號中華民國107年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第1033；追加起訴案號：同署107年度毒偵字第1234號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉奕怡前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年5月28日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第146號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定送強制戒治，刑責部分則由同法院以91年度訴字第1347號判決分別判處有期徒刑11月、6月，上訴後，經本院以91年度上訴字第1281號判決，就施用第一級毒品部分撤銷改判有期徒刑9月，施用第二級毒品部分則上訴駁回，並定應執行有期徒刑1年2月確定。復因施用毒品案件，經苗栗地院以102年度訴字第48
2號判決判處有期徒刑8月、7月、6月、5月確定，並以
103年度聲字第1345號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱①案），又因施用毒品案件，經同法院以103年度訴字第186號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱②案），上開①、②案接續執行後，於105年12月1日縮短刑期執行完畢。
二、詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於107年5月17日上午11時許，在停放於苗栗縣○○鄉○道
路○○○號「 阿彥 」友人車內，以將海洛因置於玻璃吸食器內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品1次；另於同年月18日上午11時許，在苗栗縣公館鄉台六線公館交流道附近之中油加油站廁所內，以甲基安非他命置入玻璃吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧方式，施用二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上11時許，在苗栗縣○○鄉○○路與平陽路口為警盤查，劉奕怡於上開施用第二級毒品犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，主動向警方供出，自首而接受裁判，並經警徵得其同意，於同日11時25分許採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈡於107年5月28日22時許，在停放於苗栗縣泰安鄉道路之綽
號「阿彥」友人車內，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃吸食器內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月30日10時5分許，為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局（下稱苗栗分局)報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、檢察官、上訴人即被告劉奕怡（下稱被告）於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、被告前經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年
5月28日執行完畢釋放，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第146號為不起訴處分確定，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定強制戒治，刑責部分則由臺中法院以91年度訴字第1347號判決分別判處有期徒刑11月、6月，上訴後，經本院以91年度上訴字第1281號判決，就施用第一級毒品部分撤銷改判有期徒刑9月，施用第二級毒品部分則上訴駁回，並定應執行有期徒刑1年
2月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。是被告於前揭觀察勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本案之施用犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於原審、本院坦承不諱（原審107年度訴字第371號卷第46-47、56頁；本院108年度上訴字第95號卷第98、121頁)，且被告於107年5月18日晚上11時25分許、同年月30日10時5分許，為警採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有苗栗分局尿液採驗作業管制紀錄、尿液檢體採集送驗紀錄表、尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告〈檢驗日期2018/5/24〉（107年度毒偵字第1234號卷第41、43-49頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、採尿同意書、尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告〈檢驗日期2018/5/31〉（107年度毒偵字第1033號卷第61、63、65-70頁）附卷可稽，足徵被告前開任意性自白均與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪之理由㈠核被告犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就犯罪事實欄㈡所為，係以一施用毒品行為同時觸犯
施用第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告於犯罪事實欄㈠所犯之施用第一級毒品、第二級毒品
罪，與犯罪事實欄㈡所犯之施用第一級毒品罪間，各次犯罪時間、地點截然可分，係出於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈣刑之加減：
⒈被告有如犯罪事實欄所示之有期徒刑行完畢情形，有上開
臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受徒刑執行完畢後
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；又「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於於108年2月22日公布釋字第775號解釋。故被告客觀上已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。查本案被告於十餘日內犯3次施用毒品犯行，而上述構成累犯之犯罪前科，均是施用毒品之犯罪，顯見被告對於毒品犯罪確具特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告於107年5月18日為警盤查時，主動向警方供出犯罪事
實欄㈠所犯之施用第二級毒品罪，自首而接受裁判乙節，有警詢筆錄、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表及職務報告附卷可佐（107年度毒偵字第1234號卷第35-40頁、第51頁），該次犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊刑法第62條所謂「自首」，係指犯人在其犯罪未發覺前，向
該管公務員承認犯罪，接受裁判而言。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生懷疑，將之列為偵查對象，即得謂為已發覺（最高法院102年度台上字第2355號判決意旨參照）。查犯罪事實欄㈡犯行之查獲，係警方調查販賣毒品案件，實施通訊監察發現被告疑似購買毒品之通訊資料，經報請檢察官許可聲請搜索票，被告始於執行搜索後坦承該次犯行乙節，有警詢筆錄、通訊監察譯文、原審法院107年度聲搜字第283號搜索票影本在卷可憑（107年度毒偵字第1033號卷第33-41、59頁）。足徵被告自白前，員警經通訊監察已有確切根據而得合理懷疑其涉有施用毒品犯嫌，並列為偵辦對象，揆諸前揭說明，屬已發覺之犯罪，自與自首要件未合，併予敘明。
三、原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告經強制戒治後，仍未知警惕，再為施用毒品犯行，足見其未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡犯罪之動機、目的、手段，暨已有多次施用毒品前科之素行（構成累犯部分不予重複評價），顯見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量坦承犯行之態度，及斟酌自承國中畢業之智識程度、業工、日薪約新臺幣1千元、尚有母親需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（原審卷第56頁），就犯罪事實欄㈠部分，分別量處有期徒刑10月（施用第一級毒品部分）、7月（施用第二級毒品部分），另就犯罪事實欄㈡部分，量處有期徒刑
1年2月，並就上開3罪刑合併定應執行刑有期刑2年；另就沒收部分，說明供被告犯本案所用之玻璃吸食器均已丟棄，業據被告 陳明 在卷（原審卷第47頁），衡酌該物品價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。
四、被告上訴雖以：被告自107年3月20日起至衛生福利部苗栗醫院喝美沙冬請求治療，則本案被告於107年5月18日為警盤查所涉之施用毒品行為，應符合毒品危害防制條例第21條第2項規定，應由檢察官為不起訴之處分，這部分不應該起訴；另原審之量刑亦屬過重等語。惟查：㈠毒品危害防制條例第21條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」應由檢察官為不起訴之處分，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院107年度台上字第3690號刑事判決意旨參照）。本案被告自107年3月20日起，主動至醫院之美沙冬門診就診，固有其提出之衛生福利部苗栗醫院診斷證明書在卷可參，惟其於治療期間再度犯本案之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，要與上開寬典規定之要件不符，並無毒品危害防制條例第21條第2項之適用，上訴意旨任憑己意，漫指檢察官不應就此部分提起公訴等語，並無理由。㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。查原審就量刑部分，業已審酌刑法第57條各款所列事由及一切情狀，業如前述。本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下；所犯施用第二級毒品甲基安非他命之法定刑為有期徒刑3年以下。審之被告於103年間所犯之施用第一級、第二級毒品行，即經分別諭知有期徒刑
9月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，本案原審經依累犯規定加重，及就犯罪事實欄㈠所犯施用第二級毒品罪部分依自首規定減輕其刑後，分別就犯罪事實欄㈠部分，量處有期徒刑10月、7月，以及就犯罪事實欄㈡之同時施用第一級、第二級毒品部分，量處有期徒刑1年2月，並定應執行之刑為有期徒刑2年，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之情形，難認為過重。且被告並未提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，被告上訴指摘原審判決量刑過重云云，難以採取。綜上所述，被告之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀提起公訴、追加起訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官劉榮服法官林美玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國108年3月28日