裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國108年03月28日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第236號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告梁哲銘上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第280號，中華民國107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁哲銘犯三人以上共同詐欺取財罪，共二罪，各處有期徒刑陸月；又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共三罪，各處有期徒刑肆月、肆月、伍月。應執行有期徒刑壹年。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。
犯罪事實
一、梁哲銘自民國107年1月初某日起，加入姓名年籍不詳綽號「武藏」、「 真田幸村 」及撥打電話向各被害人實施詐術成員等人所屬3人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團。由「武藏」指示梁哲銘與「真田幸村」等人，持「武藏」事先交付之他人國民身分證，至超商領取被害人受詐騙後寄出之包裹，再交給「武藏」等人，伺機取款，亦即梁哲銘係擔任詐騙集團中，負責出面領取內有他人金融帳戶之存摺、提款卡等物包裹之收簿手，約定每領取一個包裹可獲得新臺幣（下同）250元（尚未領得報酬）。
二、梁哲銘與所屬詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行：
⒈梁哲銘於107年1月3日，攜帶「武藏」事前交付之「 鐘鼎勳
」國民身分證1枚（無證據證明上開身分證件屬偽造或變造，亦無法證明梁哲銘曾冒用上開之人名義於領據簽名）及OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號Sim卡1枚，下稱OPPO行動電話），依指示至雲林縣斗南鎮某「7-11便利商店」，取得 李欣芸 以店到店方式寄送之第一商業銀行帳號00000000000000號存摺、提款卡，再放置於「武藏」指定之地點，由「武藏」或詐欺集團成員做為不特定人受詐騙後匯款之人頭戶使用。嗣詐欺集團成員分別於：⑴107年1月4日晚間，由女性成員撥打電話給 彭弘銘 ，佯稱彭弘銘之前有網購消費、是否要加入會員、不需要就須取消設定、會發文通知郵局等等，隨即有佯稱郵局職員之男性成員來電教彭弘銘如何解除會員資格，彭弘銘因而陷於錯誤，於同日晚間10時4分許，依指示至臺中市○區○○街郵局操作提款機，匯款29,989元至李欣芸上開帳戶，旋遭提領完畢。⑵107年1月4日晚間，撥打電話給 朱美華 ，佯稱係「凱馨實業有限公司」員工，因朱美華在該公司拍賣網站有訂購桂丁雞，工作人員設定錯誤誤設連續扣款12期，須取消設定並通知銀行處理，隨即有佯稱台北富邦商業銀行客服人員來電要求到提款機操作解除分期付款，朱美華因而陷於錯誤，於同日晚間10時25分許，至第一商業銀行大直分行，以無卡存款方式存入30,000元至李欣芸上開帳戶內，旋遭提領完畢。
⒉該詐欺集團成員分別於：⑴107年1月3日某時，向 彭翰笙 佯
稱可以兼職賺錢，但需提供存摺、提款卡等物，彭翰笙乃於同月8日某時，以店到店方式，寄送其申設使用臺灣銀行帳號000000000000號（起訴書誤載為玉山銀行帳號000000000000XXXX號）帳戶之存摺、提款卡至指定之便利超商。⑵107年1月7日晚上8時許，向 王銘智 佯稱可以兼職賺錢，但需提供存摺、提款卡等物，王銘智乃以店到店方式，寄送其申設使用之台新商業銀行帳號00000000000000號帳戶存摺、提款卡至彰化縣彰化市「7-11便利商店」沓澤門市。⑶於107年1月7日晚上8時許，向 郭政杰 佯稱可以賺錢，但需提供存摺、提款卡等物，郭政杰乃以店到店方式，寄送其申設使用之土地銀行帳號000000000000號、合作金庫商業銀行帳號0000000000000號、兆豐商業銀行帳號00000000000號等帳戶之存摺、提款卡至彰化縣彰化市「7-11便利商店」彰馬門市。嗣梁哲銘依「武藏」之指示，於107年1月9日攜帶前開「鐘鼎勳」國民身分證1枚及OPPO行動電話1支，前往各便利商店領取上揭帳戶之存摺與提款卡，欲作為該詐欺集團詐得他人財物後收受匯款使用，惟因警員已獲悉梁哲銘將於當日前往「7-11便利商店」沓澤門市收取包裹，於該日上午到現場等候，迄梁哲銘於該日上午11時20分許，前往向店員領取包裹後，為警攔查，當場扣得「鐘鼎勳」國民身分證1枚、OPPO行動電話1支、彭翰笙、王銘智與郭政杰寄送之存摺及提款卡等物，故原欲以上開3人帳戶詐騙他人財物部分均未能得逞。
三、案經朱美華訴經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告梁哲銘經合法傳喚，無正當之理由不於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、本判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述證據，未據當事人對證據能力有所爭執，本院審酌各項證據之作成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱，核與證人即被害人朱美華、彭弘銘、李欣芸、彭翰笙、王銘智、郭政杰於警詢證述遭騙過程，證人即警員 詹詠媗 、 陳志豪 於偵查中具結證述查獲過程之內容相符（見偵卷第24-26頁、第29-30頁、第113-114頁、第117-118頁、第126-127頁、第129-130頁、原審卷第34-36頁）。本案復有代收款專用繳款證明、自動提款機交易明細各2紙、扣案OPPO行動電話內通訊軟體WeChat中被告與「武藏」、「真田幸村」等集團成員之對話文字列印資料、第一商業銀行李欣芸帳戶之客戶基本資料與歷史交易明細表各1份、WeChat對話訊息文字畫面翻拍照片23張、扣案物照片13張、現場照片4張等附卷可稽（見偵卷第39-80頁、第119頁，原審卷第30頁、第33頁、第37頁、第53-54頁），並有犯罪事實欄所載「鐘鼎勳」國民身分證1枚、OPPO行動電話1支、彭翰笙、王銘智與郭政杰寄送之存摺及提款卡等物扣案可證。足認被告梁哲銘前開任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱
之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決參照）。本案被告自107年1月3日之前即參與該具有持續性、牟利性之有結構性詐欺組織，雖組織犯罪防制條例第2條規定於107年1月3日修正公布，並自000年0月0日生效，然被告參與行為直至修法後之同年1月9日遭查獲始結束，依前開說明，此部分犯行仍應論以繼續犯，應逕行適用修正後之組織犯罪防制條例第2條規定，不生新舊法比較與否之問題，先予敘明。
㈡被告擔任詐騙集團中，負責出面領取內有他人金融帳戶之存
摺、提款卡等物包裹之收簿手，收取包裹後再交給負責提款之車手，伺機取款，足見該詐騙集團之內部分工、組織嚴密，參與對被害人詐欺取財行為之成員至少有被告、綽號「武藏」、「真田幸村」以及撥打電話向各被害人實施詐術成員等人，則本案詐騙集團自屬3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織無誤。起訴書雖漏未引用組織犯罪防制條例第3條第l項之法條，然經原審告知上開罪名，無礙被告防禦權之行使。另犯罪事實欄二⒉所示犯行部分，因被告此部分係於收包裹當日遭警查獲，詐欺集團無法取得被害人匯款之款項，此部分詐欺取財為未遂犯，起訴書認均為加重詐欺取財既遂罪，容屬誤會，惟此僅屬僅行為態樣有既遂、未遂之分，不發生變更起訴法條之問題，無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，併此敘明。
㈢組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。是以被告在參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。被告參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就組織犯罪條例修正施行後之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。
㈣故核被告所為，⒈就犯罪事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後
段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實欄二⒈⑴⑵部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；犯罪事實欄二⒉⑴至⑶部分，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
⒉被告與綽號「武藏」、「真田幸村」及撥打電話向各被害人
實施詐術成員等人間，就上開三人以上共同犯詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告所犯參與犯罪組織罪及犯罪事實欄二⒈⑴之加重詐欺取
財罪部分，二者仍有部分合致，犯罪目的單一，為想像競合犯，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用。組織犯罪防制條例第3條第3項有關強制工作之規定，乃刑法有關強制工作之特別規定，其適用之範圍以所宣告之罪名，為犯同條例第3條第1項之罪，經判處有期徒刑者為限，苟所宣告之罪非上開條項之罪名，即無適用該組織犯罪防制條例宣付強制工作之餘地，亦與該條例有關強制工作及刑法有關保安處分之立法意旨並無牴觸。本案被告此部分所宣告之罪，並非組織犯罪防制條例第3條第3項所列之罪，自不得依該條項規定，宣告應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。
⒋被告所犯犯罪事實欄二⒈⑴⑵之加重詐欺取財罪，共二罪，
犯罪事實欄二⒉⑴至⑶之詐欺取財未遂罪，共三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕事由：
⒈被告如犯罪事實欄二⒉⑴至⑶所示犯行部分，因被告係於
收包裹當日遭警查獲，詐欺集團無法取得被害人匯款之款項，此部分詐欺取財為未遂犯，審酌此部分之犯罪手段、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平性，爰依刑法第25條第2項規定，對此部分犯行減輕其刑。
⒉刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦定有明文。查刑法第339條之4第1項第2款之法定徒刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，被告參與詐欺集團，固值非難，但其分擔之犯行僅是前往便利商店領取存摺與提款卡，相較於同集團其他成員之工作內容，其犯罪情節與危險程度遠較為輕微，即使已有部分法定減刑之事由予以減刑，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。況被告犯後積極彌補告訴人朱美華與被害人彭弘銘之損害，約定賠償渠等全部受騙之金額（該2人僅部分受騙金額係匯款入本案李欣芸寄送之第一商業銀行帳戶內），有調解程序筆錄2紙可稽（見原審卷第81-82頁）。綜觀本案犯罪情狀，考量被告客觀之犯行、主觀之惡性及其犯罪所生結果，認尚非不可憫恕，縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與同一詐欺集團不同分工下惡性較重之其他成員刑度有所區隔，爰就被告各加重詐欺行為，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並就犯罪事實欄二⒉⑴至⑶所示犯行部分遞減輕其刑。
三、檢察官上訴及論告意旨以被告所犯加重詐欺罪與參與犯罪組織罪之間，應屬數罪併罰，不應依想像競合犯從一重處斷；且刑法第55條但書規定「封鎖作用」之範圍，包括輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內，據以指摘原判決前開之論罪且未諭知強制工作違法不當，有其見地。然查：⑴參與詐欺集團所犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，並首次加重詐欺罪之間，最高法院自前開107年度台上1066號判決作成後，迄今尚無相異之見解，仍一貫採取想像競合關係，從一重即加重詐欺罪處斷（首次加重詐欺罪以後各次加重詐欺罪，為避免重複評價，亦不與組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，為想像競合關係）。⑵至於依想像競合犯，從重適用刑法第339條之4第1項第2款規定論罪之結果，是否仍應依「輕罪」即組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作3年？最高法院見解迄未趨於一致，惟本院以為：①組織犯罪防制條例第3條第3項，不論情節，一律宣告強制工作3年之規定，有違反憲法之虞，業據最高法院裁定停止審判，聲請釋憲在案；②關於刑法第55條但書「但不得科以較輕罪名『所定最輕本刑』以下之刑」，解釋上能否包括「強制工作」之保安處分，尚且無疑。論理上，或謂既論以評價之一行為觸犯加重詐欺罪及組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，當然應有同條第3項「宣告強制工作」之適用，惟其論罪及科刑條文既分屬不同法律，難謂無割裂適用之疑慮，因認本案前述之論罪及未宣告被告強制工作，尚無違法不當。
四、撤銷改判：㈠原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。
」本案被告所犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，是與刑法第41條第1項前段所定受6月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，前提需為「最重本刑5年以下有期徒刑之罪」不符，而屬不得易科罰金之罪。是被告所犯各罪縱經分別依刑法第25條第2項、第59條規定酌減或遞減輕其刑後係依序判處有期徒刑6月、6、4月、4月、5月，仍不得依刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金，自屬灼然。從而原審判決依刑法第41條第1項前段之規定，均諭知易科罰金折算標準，於法即有未合。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判如主文第2項所示。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思以正當
途徑獲取財物，加入詐騙集團擔任收簿手，助長詐騙犯罪風氣，且危及財產交易安全及社會治安，所為實不足取；惟考量被告坦承犯行，深知悔悟，且已與遭詐騙而匯入款項之告訴人及被害人達成調解，犯後態度良好；暨考量被告擔任之角色與參與之程度、被害人所受損害、被告所陳其智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等情狀，定其應執行之刑。
㈢沒收：
⒈沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，
依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號Sim卡1枚），係共犯「武藏」交予被告供本案犯罪聯繫使用，被告已持用一段期間，揆諸前揭說明，該行動電話屬於犯罪行為人所有及持有之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。
⒉其餘扣案之蘋果牌行動電話1支（含Sim卡1枚），並無證據
證明為本案犯罪所用之物；另扣案之「鐘鼎勳」國民身分證1枚、彭翰笙、王銘智與郭政杰寄送之存摺及提款卡等物，則非被告所有之物，亦無證據證明所有人係無正當理由提供，均不予宣告沒收。
⒊被告供陳有約定每領取一件包裹可取得250元，但尚未實際
取得報酬等語在卷（原審卷第7頁反面），依目前卷附證據，尚難證明被告已獲得犯罪所得為何，故不予沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官趙冠瑋提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官胡宜如法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國108年3月28日論罪法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。