裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國108年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第345號上訴人即被告 林國安 選任辯護人 王品懿 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第369號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33109、33110、331
12、33113號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林國安犯如附表二編號1至2所示之罪，各處如附表二編號1至2所示之刑（含主刑及沒收）。主刑部分應執行有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、林國安明知明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於下列時間、地點，以下列方式，為下列犯行：
㈠於民國106年12月7日17時許，以其使用之蘋果廠牌門號0000
000000號行動電話（含SIM卡1張）上之Facetime通訊軟體，與 陳志浩 聯繫後，相約在臺中市○○區○○路○○○號4樓K18室，由林國安以新臺幣（下同）13,000元代價，販賣交付第二級毒品甲基安非他命17.5公克予陳志浩，而完成交易，價金13,000元則約定陳志浩售出毒品後再行支付，惟陳志浩於106年12月8日為警查獲而未交付。
㈡陳志浩（業經原審法院判處應執行有期徒刑4年6月確定）於
106年12月8日為警逮捕後，自願供出毒品來源為林國安，並與警方配合向林國安購買甲基安非他命，經林國安於106年12月9日4時45分許，以其使用之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）上之Facetime通訊軟體，與陳志浩聯繫後，相約在臺中市○○區○○路○○○號，以81,000元價格，由林國安販賣第二級毒品甲基安非他命102.98公克予陳志浩，惟尚未交付毒品予陳志浩，即遭警方當場查獲而未完成交易，並經警當場逮捕林國安，並扣得附表一編號1至2所示之物；其後，經林國安同意，到臺中市○○區○○路○○○號4樓之K18室實施搜索，又扣得附表一編號3至13所示之物；及到臺中市○○區○○○街○○○號3樓301室實施搜索，再扣得附表一編號14至19所示物；因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號判決足資參照）。
本件犯罪事實一㈡部分，證人陳志浩為警逮捕後，自願供出毒品來源為上訴人即被告林國安（下稱被告），並與警方配合向被告購買甲基安非他命，約定被告以81,000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命102.98公克，惟尚未交付毒品及價金即遭警方查獲。此部分被告原已具有犯罪故意，警員以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕，此依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，自有證據能力，合先敘明。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌 上開 陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。
㈢另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開被告於前揭時地以13,000元代價，販賣交付第二級毒品
甲基安非他命17.5公克予陳志浩，惟價金13,000元則約定陳志浩售出毒品後再行支付，惟陳志浩嗣為警查獲而未交付；另陳志浩為警逮捕後，自願供出毒品來源為被告，並與警方配合向被告購買甲基安非他命，相約以81,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命102.98公克予陳志浩，惟尚未交付毒品予陳志浩，即遭警方當場查獲而未完成交易等情，業經被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱（臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33110號偵查卷【下稱偵二卷】第10至12頁、66至68頁、原審卷二第269頁、本院卷第247至250頁），核與證人 郭鈞雁 於警詢（偵二卷第18至19頁）、證人陳志浩於偵訊及原審審理（臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33109號偵查卷【下稱偵一卷】第82頁、第116至117頁、原審卷二第132頁反面至133頁）證述情節相符，並有臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第18至20頁、偵二卷第20至22頁、第25至28頁、第31至33頁）、通話譯文（偵一卷第56至59頁反面、偵二卷第35至38頁反面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（偵二卷第13至14頁）、自願受搜索同意書（偵二卷第24頁、第30頁）、行動電話通話紀錄翻拍照片（偵二卷第39頁）、車牌號碼000-0000號小客車行車紀錄（偵二卷第40頁）、車牌號碼000-0000號小客車行車紀錄（偵二卷第41頁）、現場照片（偵二卷第42至46頁）、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表（偵二卷第47頁）、臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書（偵二卷第48頁）、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（偵二卷第49頁）、臺中市政府警察局第五分局毒品案件被告通聯紀錄表、通話擷取照片（偵二卷第52至57頁）、臺中市○○區○○路○○○號大樓監視器畫面（偵二卷第79至81頁）、內政部警政署刑事警察局106年12月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵二卷第86頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵二卷第87頁）、衛生福利部草屯療養院107年1月11日草療鑑字第1061200479號鑑驗書（偵二卷第88至91頁）、衛生福利部草屯療養院107年1月4日草療鑑字第1061200478號鑑驗書（偵二卷第92至93頁）、衛生福利部草屯療養院107年1月11日草療鑑字第1061200483號鑑驗書、照片（原審卷一第258至262頁）、臺中市政府警察局第五分局107年5月17日中市警五分偵字第1070022014號函（原審卷一第278頁）、臺灣臺中地方法院電話紀錄表（原審卷二第105頁）、被告之手機通訊軟體截圖照片（原審卷二第203至228頁）、臺中市政府警察局第五分局107年12月3日中市警五分偵字第1070054200號函覆（原審卷二），復有扣案如附表二所示之物在卷可稽，足認被告自白核與事實相符，堪可採認。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣第二級毒品甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命，堪信被告就犯罪事實一㈠至㈡所為，確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，殊堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵足認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法持有或販賣。再按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立，並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決可資參照）。查犯罪事實一㈠部分，被告與證人陳志浩約定以13,000元之代價販賣甲基安非他命17.5公克，被告並已交付甲基安非他命，13,000元價金則約定證人陳志浩售出毒品後再行支付。犯罪事實一㈡部分，陳志浩為警逮捕後，自願供出毒品來源為被告，並與警方配合向被告購買甲基安非他命，約定以81,000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命
102.98公克，惟尚未交付毒品及價金即遭警方查獲。是核被告就如犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯1次販賣第二級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告就犯罪事實一㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品甲
基安非他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣再按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項
關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被告所犯如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，業據其等於偵查及原審、本院審理時均自白在卷，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就被告所犯如犯罪事實一㈠㈡所示部分依法減輕其刑，就犯罪事實一㈡部分遞減輕其刑。
㈤復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。被告於本案遭查獲後，固供稱其毒品來源為名為「 林柏君 」之成年男子及綽號「嫂子」之成年女子，然「林國安經本局查獲販賣毒品案後，雖有供出上手係綽號『嫂子』之女子，惟後續無法再配合執行查緝，故本局無法查緝上手到案」、「 林嫌 雖供稱毒品來源之一係林柏君，惟未能因此查獲上手到案」等節，有臺中市政府警察局第五分局107年5月17日中市警五分偵字第1070022014號函、107年12月3日中市警五分偵字第1070054200號函（原審卷一第278頁、原審二卷第258頁）。再查被告固曾向臺灣臺中地方檢察署告發：林柏君於106年12月2日某時許，在臺中市○○區○○路○○○號○4樓○○室，以20萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命250公克予被告。嗣被告於106年12月9日，在臺中市○○區○○路○○○號前，販賣甲基安非命三台（106克）予陳志浩，為警當場查獲等情，惟林柏君堅決否認涉有上開犯行，辯稱：伊認識被告，但兩人間有仇怨，伊沒有與被告交易過毒品；也沒有使用微信「超級皮皮」「天天」等語。本件被告冀求減刑而指稱林柏君有販賣毒品予伊一事，並無積極之事證足資證明，即使微信之使用者係被告，亦無其他事證足認其有販賣毒品嫌；再者，林柏君已入監服刑（迄109年12月30日期滿），對於被告所述之情資，亦難再對林柏君為其他之偵查作為，故被告告發之內容雖不利於林柏君，然在無積極事證下，尚無法排除被告係為求減輕罪責而為虛偽陳述之可能。在無其他補強佐證之前提下，即不得僅依被告之證述，據為林柏君不利之認定。因而，該案業經檢察官以前開理由為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可稽（本院卷第215至219頁）。準此，自難認被告本案販賣所用之第二級毒品甲基安非他命係向「林柏君」、「嫂子」所購得，而有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，依此，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上第641號判例要旨參照）。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上第484號判例要旨參照）。查證人即同案被告陳志浩於106年12月9日警詢時證稱：被告於106年12月6日20時40分在其承租位於臺中市○○區○○路○○○號4樓K套房販賣半台（17.5公克）第二級毒品甲基安非他命給伊，伊的毒品都是陸陸續續向被告購買的等語（偵一卷第11頁反面），並有現場監視錄影畫面（監視器時間為106年12月7日17時至19時，地點為臺中市○○區○○路○○○號4樓之18）在卷可參（偵二卷第79至81頁），另證人陳志浩與警方配合向林國安購買甲基安非他命，經警於106年12月9日4時45分許當場查獲欲販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳志浩之被告乙節，業經認定如前，並為被告所不爭執，依此，足認有偵查犯罪權限之員警於106年12月9日經證人陳志浩供出，業已有確切之依據，合理懷疑被告除犯罪事實一㈡所示時間前，亦有販賣第二級毒品予證人陳志浩之事實；至被告於證人陳志浩前開指證後之隔日即106年12月10日警詢時供稱：106年12月7日下午5點多在臺中市○○區○○路○○○號4樓之18室內販賣半台甲基安非他命給陳志浩，陳志浩說12月6日是時間記錯等語（偵二卷第11頁反面），惟對照其等就販賣毒品之地點、重量之供述均未有相岐，僅有時間上有1日之誤差，而證人陳志浩於107年1月26日偵查時及於107年8月14日原審審理時亦證稱： 伊確 於106年12月7日17時許，在臺中市○○區○○路○○○號4樓K18室，以13,000元代價向被告購買甲基安非他命17.5公克，惟13,000元尚未交付等情（偵一卷第116頁反面、原審卷二第132頁反面），顯見證人陳志浩上開所證與被告前開所指係同次販賣行為，既被告坦承該次犯行前，具有偵查權限之員警，業經證人陳志浩之指訴而發覺被告有於12月6日或7日販賣第二級毒品予證人陳志浩犯行，則被告縱於12月10日為警詢問時坦承犯行，並修正證人陳志浩所指訴之前開販賣第二級毒品之時間，仍祇可謂為自白，要非自首無訛；則辯護人再為被告辯稱：本案公訴意旨採被告供述之販毒時間，而非證人陳志浩指證之販毒時間，被告就犯罪事實一㈠部分應構成自首云云，尚有誤解。
㈦另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，本案被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣毒品行為，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微。被告所犯上揭犯行，既經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑，法定最輕刑度分別為有期徒刑3年6月、1年9月，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，且本案被告販賣第二級毒品之價格、數量非微，依前揭說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，要無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，亦非可採。
㈧原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟查：⑴被告係於106年12月7日17時許，以13,000元代價，販賣交付第二級毒品甲基安非他命17.5公克予陳志浩，而完成交易，惟13,000元價金則係約定陳志浩售出毒品後再行支付等情，業經認定如前，惟原判決就販賣時間記載為當日15時，且認定13,000元價金業經交付，均有違誤。⑵上開約定價金13,000元尚未交付，該次被告並無犯罪所得，原判決認被告所犯如犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品罪所得13,000元，不問其成本若干，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有未洽。⑶按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號判決意旨參照）。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院88年度台非字第83號判決足資參照）。本件被告以13,000元代價，販賣交付第二級毒品甲基安非他命17.5公克予陳志浩，惟13,000元價金係約定陳志浩售出毒品後再行支付，嗣因陳志浩為警查獲而迄未交付；另陳志浩被逮捕後，自願供出毒品來源為被告，並與警方配合再向被告購買甲基安非他命，且陳志浩依警員授意比先前購買毒品數量為多之81,000元價格（原審卷二第133頁反面至134頁證人陳志浩筆錄），向被告購買第二級毒品甲基安非他命10
2.98公克，惟被告尚未交付毒品予陳志浩，即遭警方當場查獲而未完成交易。可認被告所犯二罪，罪質相同，且均尚未取得犯罪所得即為警查獲，情節尚非重大。本院參酌司法院毒品案件量刑資訊系統，販賣第二級毒品罪既遂二罪依偵審自白減刑之多則案例，平均量處定執行刑之刑度為有期徒刑5年4月，有該查詢結果在卷可參。原判決就被告販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，合併定應執行有期徒刑6年4月，尚嫌過重而有未當。
㈨被告上訴主張犯罪事實一㈠部分應有刑法第62條自首之適用
，另其供出上手林柏君，應依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑等語提起上訴，並無理由，已如前述。其上訴另主張其並未拿到13,000元價金，該部分諭知沒收顯有不當，及原審量處被告應執行有期徒刑6年4月，有違比例原則，尚非無理由。原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌販賣第二級毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，被告不思以正當途徑合法賺取金錢，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，圖以販賣毒品獲利，惡性非輕，且本案所涉販賣予陳志浩之第二級毒品甲基安非他命驗前淨重102.98公克，驗餘淨重102.87公克，純度95％，純質淨重97.83公克，數量甚鉅，所查獲持有如附表一編號1、3、12之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重共達785.107公克，純質淨重亦高達
322.1101公克（均詳如附表一編號1、3、12所示），其數量之鉅，所為殊值非難；惟衡以被告販賣交付第二級毒品甲基安非他命17.5公克予陳志浩，惟13,000元價金係約定陳志浩售出毒品後再行支付，嗣因陳志浩為警查獲而迄未交付；另陳志浩依警員授意比先前購買毒品數量為多之81,000元價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命102.98公克，惟被告尚未交付毒品予陳志浩，即遭警方當場查獲而未完成交易；均未獲取犯罪所得，且其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，並審酌被告自承從事服務業、高中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況，暨其販賣之次數、金額、犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，以昭炯誡。
㈩沒收部分：
末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條第2項、4項、第40條之2第1項分別定有明文。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。另被告持有販賣剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，就該查獲之剩餘毒品，祗於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。
⑴扣案之如附表一編號1、3、12第二級毒品甲基安非他命6包
，經送鑑結果，驗餘淨合計驗餘淨重共785.107公克（詳如附表一編號1、3、12所示），有內政部警政署刑事警察局106年12月9日刑鑑字第1068026647號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061200479號鑑定書附卷可佐（偵二卷第86頁、第88頁），係被告販賣所剩餘，業據於警詢時供述明確（偵二卷第10頁反面至第12頁），且包裝袋在物理上與毒品無法完全析離，均應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，於其最後一次即犯罪事實一㈡所示販賣第二級毒品未遂罪項下諭知沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分已滅失，不另行諭知沒收銷燬。
⑵扣案如附表一編號2、8、11、14、15之蘋果廠牌手機1支（
含0000000000號門號SIM卡1張）、電子磅秤、夾鏈袋，均係供被告各次販賣第二級毒品所用之物，亦據被告於警詢及偵訊時供述明確（偵二卷第10頁反面至第12頁、第66頁反面至第67頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表二編號1至2所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
⑶如犯罪事實一㈠所示13,000元價金係約定陳志浩售出毒品後
再行支付，惟嗣為警查獲而迄未交付，此經被告與陳志浩供述一致，已如前述，是被告該部分犯罪並無所得，自無法依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵其價額。
⑷至於扣案如附表一編號4至7、9至10、13、16至19，則與被
告本件販賣行為相關，亦查無證據足證與本案相涉，爰不予宣告沒收。
⑸又本案雖於如附表二所示宣告刑欄宣告多數沒收，然原來刑
法第51條第9款關於「沒收」亦適用數罪併罰定執行刑之規定，業經修正刪除，自應由檢察官依刑法第40條之2第1項之規定，就主文宣告之多數沒收逕行併執行即可，而無庸於主文中之應執行刑後，再敘明「沒收併執行之」，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國108年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬────────────────┐│編號│項目│鑑驗結果│├──┼──────┼────────────────┤│1│甲基安非他命│白色晶體，驗前淨重102.98公克，驗│││1包（含包裝│餘淨重102.87公克，純度95％，純質│││袋1只）│淨重97.83公克│├──┼──────┼────────────────┤│2│iPhone行動電││││話1支（門號││││0000000000）││├──┼──────┼────────────────┤│3│甲基安非他命│編號3-1│││4包（3-1至│米白色晶體，驗前淨重482.38公克，│││3-4，含包裝│驗餘淨重482.21公克，純度8％，純│││袋4只）│質淨重38.59公克。│││├────────────────┤│││編號3-2││││白色晶體，驗前淨重195.12公克，驗││││餘淨重194.97公克，純度93％，純質││││淨重181.46公克。│││├────────────────┤│││編號3-3、3-4、12││││透明結晶，合計驗前淨重5.2548公克││││，驗餘淨重5.0570公克，純度80.5％││││，純質淨重4.2301公克。│├──┼──────┼────────────────┤│4│愷他命1包││├──┼──────┼────────────────┤│5│神仙水1瓶││├──┼──────┼────────────────┤│6│毒咖啡1包││├──┼──────┼────────────────┤│7│K盤1個││├──┼──────┼────────────────┤│8│電子磅秤7臺││├──┼──────┼────────────────┤│9│鏟管2支││├──┼──────┼────────────────┤│10│吸食器1組││├──┼──────┼────────────────┤│11│夾鏈袋1包││├──┼──────┼────────────────┤│12│安非他命1包│編號3-3、3-4、12│││（含包裝袋1│透明結晶，合計驗前淨重5.2548公克│││只）│，驗餘淨重5.0570公克，純度80.5％││││，純質淨重4.2301公克。│├──┼──────┼────────────────┤│13│iPhone行動電││││話1支（門號││││0000000000）││├──┼──────┼────────────────┤│14│夾鏈袋1包││├──┼──────┼────────────────┤│15│電子磅秤1臺││├──┼──────┼────────────────┤│16│吸食器1組││├──┼──────┼────────────────┤│17│K盤1個││├──┼──────┼────────────────┤│18│毒咖啡3包││├──┼──────┼────────────────┤│19│愷他命1包││└──┴──────┴────────────────┘附表二┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────┼────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│林國安販賣第二級毒品，處有期徒刑││││參年玖月。扣案如附表一編號2、8、││││11、14、15所示之物均沒收。│├──┼──────┼────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│林國安販賣第二級毒品，未遂，處有││││期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編號││││1、3、12所示之毒品沒收銷燬之；扣││││案如附表一編號2、8、11、14、15所││││示之物均沒收。│└──┴──────┴────────────────┘